集释义性、理论性、体系性、教材性于一体

《民法总则专题讲义》集18位中国民法学专家数十载教学研究经验和立法心得，以完整的独立专题讲解形式展开，弥补民法总则释义类读物局限，打造逻辑性超强及体系性鲜明的“民总讲义”。

张鸣起 王利明 马新彦 王卫国 王轶 尹 田 刘士国 李仕春 李永军 杨立新 杨 震 张新宝 陈小君 赵旭东 夏吟兰 郭明瑞 温世扬 谭启平

联袂撰写

集18位中国民法学专家数十载教学研究经验和立法心得

以完整的独立专题讲解形式展开

努力克服释义类读物各章节不同法律条文之间

存在的体系性不足问题

努力克服释义类读物重在条文字面解读

而导致的理论性不足问题

适当体现民法理论博大精深的特点

立足于释义但高于释义

将条文释义融于理论性、体系性的阐述之中

专题设置以《民法总则》的章节展开

对基本概念、基本理论、制度变迁等进行阐释

使之可用于高校法学教学

第一讲民法总则的制定及其立法精神/张鸣起

第二讲民法的调整对象与保护范围 /王利明

第三讲民法的基本原则 /王 轶

第四讲民法的适用 /王卫国

/杨震

第六讲监护 / 夏吟兰

第七讲宣告失踪和宣告死亡 / 李仕春

为准确解读民法总则提供了范本。不少民法学者也组织编写了同类的读物,对民法总则的条文释义进行阐述。从目前已经出版发行的相关图书来看,绝大多数都属于释义类读物。这些读物既具有释义类读物的鲜明优点,比如按照章节编排逐条讲解,针对性强,也具有释义类读物难以避免的局限,就是理论性、体系性、教材性不足。

在编写体例方面，本书主要按照民法总则的章节顺序分为不同的专题。内容少且单纯的章单独成为一个专题;内容多的章,有些节可以单独作为一个专题。每一专题都作为完整的内容展开,适度增强逻辑性、体系性和理论性。每一专题的开头部分有总的叙述,涉及整个专题的基本概念、基本制度、基本理论及其意义。讲到每一条时,要讲概念,讲基本含义、立法理由,讲起草或前后变动的过程及其原因、不同的主张、背后蕴含的法理,民事活动和司法适用中需要注意的事项等。以必要性为前提,适当结合《民法通则》和其他民事法律、行政法规和司法解释有关条文展开。在写作风格方面,尽量深入浅出,通俗易懂,穿插一些日常生活或实践中比较典型的例子,把复杂的问题简单化,体现“讲义”的特点。

《民法总则专题讲义》编审组/编著

张鸣起/主编 王利明/副主编

2019年3月隆重上市

- 法律家微店包邮上新 -

张鸣起 / 文

本文节选自《民法总则专题讲义》

党的十八大以来,我国加快全面依法治国进程。尤其是统筹推进“五位一体”总体布局,协调推进“四个全面”战略布局,全面开创了中国特色社会主义新局面。与此相应,我国法治建设进入了完善法律体系、构建法治体系、建设法治中国的历史新时期。在这一时代背景下,党的十八届四中全会提出编纂民法典这一重大立法任务。

编纂民法典的指导思想是,高举中国特色社会主义伟大旗帜,全面贯彻党的十八大和十八届三中、四中、五中、六中全会精神,以马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论、“三个代表”重要思想、科学发展观为指导,深入贯彻习近平新时代中国特色社会主义思想,贯彻统筹推进“五位一体”总体布局和协调推进“四个全面”战略布局要求,贯彻新发展理念,编纂一部具有中国特色、体现时代精神的民法典。

在建设中国特色社会主义法治体系、建设社会主义法治国家进程中,党的十八届四中全会通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中提出编纂民法典,意义十分重大。这是完善和发展中国特色社会主义法治体系、构建完备的法律规范体系的重大任务,是全面深化改革、全面建成小康社会的重要战略举措。由于民法典内容浩繁、体系庞大,涵盖社会生活的方方面面,因此,制定民法典首先需要制定一部能够统领各个民商事法律的总则。《民法总则》的制定不仅实质性地开启了民法典的制定步伐,并成为民法典的核心组成部分,而且有力助推了法律体系的完善,是我国全面推进依法治国、建设社会主义法治国家总体战略的重要组成部分。这部法律的制定和颁行,意味着中国民法典编纂迈出了最关键、最重要的一步,预示着数代国人的“民法典梦”即将成真。

(一)编纂民法典是体现党执政为民的根本宗旨、维护最广大人民根本利益的客观需要

尊重和保障人民群众的合法权益,是建设中国特色社会主义法治体系、建设社会主义法治国家的基本原则。党的十八届四中全会进一步提出要实现公民权利保障的法治化,这是总结我国民主法治建设经验教训而得出的重要结论,是中国共产党根本宗旨的内在要求。我国宪法确立了保障公民人身权利和财产权利的原则。宪法的精神和原则必须在民事法律中予以体现和落实。通过编纂民法典,健全民事法律秩序,可以有力加强对民事主体合法权益的保护,更好地维护人民群众的切身利益。

(二)编纂民法典是全面推进依法治国、实现国家治理体系和治理能力现代化的重大举措

党的十八届三中全会提出完善和发展中国特色社会主义制度,推进国家治理体系和治理能力现代化。党的十八届四中全会进一步指出,依法治国是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求。民法作为中国特色社会主义法律体系的重要组成部分,是民事领域的基础性、综合性法律,被称为社会生活的百科全书,它规范人们的人身关系和财产关系,涉及社会和经济生活的方方面面,同每个民事主体都密切相关。民法与国家其他领域的法律规范一起,支撑着国家治理体系。通过编纂民法典,完善民事法律规范,可以有效构建民事领域的治理规则,提高国家治理能力。

(三)编纂民法典是健全社会主义市场经济制度、完善中国特色社会主义法律体系的必然要求

社会主义市场经济本质上是法治经济。完善社会主义市场经济法律制度,是社会主义市场经济运行规律的客观要求,也是保障经济持续健康发展的现实需要。党的十八届四中全会提出,使市场在资源配置中起决定性作用,必须以保护产权、维护契约、统一市场、平等交换、公平竞争为基本导向。我国民事立法秉持民商合一的传统,通过编纂民法典,完善我国民商事领域的基本规则,为民商事活动提供基本遵循,可以有效健全市场秩序,维护交易安全,促进社会主义市场经济健康发展。

正因为如此重要,编纂民法典工作遵循了以下基本原则:一是坚持正确的政治方向。坚持党的领导这一社会主义法治的最根本保证,确保党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一,坚定不移走中国特色社会主义法治道路。二是坚持人民主体地位。坚持人民立场这一党的根本政治立场,恪守以民为本、立法为民理念,保证人民依法享有广泛的权利和自由、承担应尽的义务,实现好、维护好、发展好最广大人民根本利益。三是坚持社会主义核心价值观。将社会主义核心价值观融入编纂全过程,弘扬中华民族传统美德,强化规则意识,增强道德约束,倡导契约精神,弘扬公序良俗。四是坚持立法的引领和推动作用。以法典化方式巩固和确认新中国成立以来特别是改革开放以来的,经实践证明是正确的民事立法成果,同时与时俱进,完善和发展我国民事法律规范,引领经济社会发展,更好地平衡社会利益、调节社会关系、规范社会行为。

制定一部民法典,对于每一个国家来说都是一个大事件。尤其是对中国这样一个有着14亿人口、幅员辽阔的大国来说,制定一部进步且有持久生命力的民法典,更是一个攸关人民福祉、社会和谐、国家强盛的大事件。我国民法典的编纂,离不开最高决策层的政治决定与政治推动、立法起草部门的细致工作、专家学者和广大人民群众的广泛参与。

一部民法典最终是否能顺利地制定出台,与最高决策层的政治决心有密切的关系。[6]与以往中外任何一次民法典制定活动相比,我国这一次民法典的编纂活动认真贯彻了党中央的指示精神,以求取最大公约数等方式,征求、听取意见,很好地体现了最广大人民群众的政治意志。这也是确保本次民法典编纂工作最终能够顺利完成的重要政治前提和基础。2014年10月23日,中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,明确提出了“编纂民法典”的任务要求。2016年6月14日,习近平总书记主持召开中央政治局常委会会议,听取了全国人大常委会党组《关于民法典编纂工作和民法总则(草案)几个主要问题的请示》的汇报,原则同意请示,并就做好民法典编纂和民法总则草案审议修改工作作出重要指示。

按照党中央编纂民法典的要求,十二届全国人大常委会将“编纂民法典”列入了调整后的立法规划中。其中,制定《民法总则》(即民法典总则编)列入了2016年立法工作计划。至此,民法典的编纂工作正式启动。按照党中央的要求和全国人大常委会的工作部署,2015年3月开始,全国人大常委会法制工作委员会(法工委)牵头成立了由最高人民法院、最高人民检察院、国务院法制办、中国社会科学院、中国法学会五家单位参加的民法典编纂工作协调小组,并组织了专门的工作班子开展民法典的编纂工作,最终于2016年年初形成了《民法总则(草案)》(征求意见稿)。

在《民法总则》的审议过程中,全国人大常委会于2016年10月和11月在北京、四川、宁夏和上海召开4次座谈会,分别由张德江委员长和李建国副委员长主持,直接听取中央有关部门以及各省、自治区、直辖市人大常委会和部分全国人大代表、基层立法联系点代表、法律实务工作者和专家学者等各方面的意见,并到基层进行实地调研。

2016年6月27日,《民法总则(草案)》首次提请十二届全国人大常委会审议。提请审议的《民法总则(草案)》(一审稿)共11章186个条文。2016年6月28日下午,十二届全国人大常委会第二十一次会议对《民法总则(草案)》(一审稿)进行了初次审议。常委会组成人员和列席人员普遍认为,《民法总则(草案)》(一审稿)主旨明确、体系完备、结构严谨、行文规范,既有较强的针对性,又有一定的创新性和前瞻性,符合中国国情,体现中国特色,是一部很好的草案。就草案的具体问题,常委会组成人员和列席人员还提出了十分详细的意见和建议。

2016年11月2日下午,十二届全国人大常委会第二十四次会议对《民法总则(草案)》进行了二次审议。提请审议的《民法总则(草案)》(二审稿)共11章202个条文。常委会组成人员和列席人员普遍认为,《民法总则(草案)》(二审稿)积极回应各方面对民法典和民法总则的关切,充分考虑和研究一审时各方面提出的意见,作了多处修改,使草案更加完善,内容更加丰富、完整、严谨,更具有针对性、可操作性,趋于成熟。

2016年12月20日上午,十二届全国人大常委会第二十五次会议对《民法总则(草案)》进行了三次审议。提请审议的《民法总则(草案)》(三审稿)共11章210个条文。常委会组成人员和列席人员普遍认为,《民法总则(草案)》(三审稿)在广泛征求社会各界的意见和前两次审议的意见和建议的基础上,作了很好的修改。《民法总则(草案)》(三审稿)总体上已经比较成熟,赞成在进一步修改完善后,提请第十二届全国人民代表大会第五次会议审议。

全国人大法律委员会和法工委做了大量的工作。法律委员会多次逐条审议提交常委会和大会审议的草案。法工委作为民法典起草的牵头单位,协调各参与单位为《民法总则(草案)》的起草做了十分细致的工作。在审议过程中,法工委十分重视人大常委会委员、代表和列席人员、社会各界提出的意见,进行了整理汇编。同时,法工委还通过深入各地进行调研、召开不同形式的座谈会、在互联网上公开征询意见等方式,听取各界的意见和建议,对草案进行反复斟酌和修改。

编纂民法典是一项技术性非常强的立法活动,专家学者的积极参与不可或缺。这一方面体现在我国学者长期以来对于民法典编纂展开的深入研究,积累了一定的理论准备;另一方面也体现在这次民法总则的立法过程中,专家学者、人民群众以各种方式广泛地直接或间接地积极参与,建言献策,参与面之广,召开的各类座谈会、研讨会、论坛之多,收到的修改建议内容之繁杂,为我国立法史上所罕见。中国法学会专门组织全国民商法和相关学科专家学者代表先行草拟《民法总则(草案)》(专家意见稿),并报送全国人大常委会法工委及民法总则起草工作专门班子供作参考。中国社会科学院、中国政法大学、北京航空航天大学等相关单位也组织专家学者草拟了《民法总则(草案)》(专家建议稿),还有部分学者以个人名义撰写了相关的专家建议稿,分别上报,以供立法机关参考。

1. 理论准备

新中国成立后,党和国家曾于1954年、1962年、1979年和2001年先后四次启动民法制定工作。虽然这四次民法制定活动最终并未形成完整的民法典,但是这四次“法典化”的努力都为以后的起草编纂积累了重要的经验教训,尤其是在第四次民法典的起草过程中,我国民法学者对民法典编纂展开了较为深入的调查研究。而且,改革开放以来,《婚姻法》《继承法》《民法通则》《担保法》《合同法》《物权法》《侵权责任法》《涉外民事关系法律适用法》等民事单行法相继制定,我国民法典编纂的基本研究素材大大丰富,学者们对于民法典编纂的研究也有了新的发展。除学术论文外,民法学界还出版了大量研究民法典和民法总则立法问题的著作。以下是一些具有代表性的研究成果的简要介绍。

张新宝教授等在《中国民法百年变迁》一文中通过考察中国民法的百年历史,认为我国在改革开放几十年经济社会高速发展的基础上,从多个方面看,制定民法典的基础都日趋成熟,民法典的轮廓初显;而且指出,民法典的出台需要全民族法治共识的形成和政治家的坚定决心。[8]魏振瀛教授在《<民法通则>规定的民事责任——从物权法到民法典的规定》中主张我国未来民法典应该延续《民法通则》权利、义务、责任的体例结构,并借鉴《德国民法典》和我国民国时期的民法典,规定物权编和债权编,但是不必规定物权请求权,而应将物权请求权转变为侵权责任,规定在民法典的侵权责任编中。[9]王利明教授在《民法的人文关怀》中指出,与近代民法以财产法为中心不同,现代民法强化了人文关怀。因此,我国未来的民法典应当以人文关怀构建价值理念,注重对人的自由和尊严的充分保障以及对弱势群体的特殊关爱。[10]杨立新教授在《编纂民法典必须肃清前苏联民法的影响》中呼吁在当前编纂民法典的过程中,应当将历史形成的我国民法中受苏联民法的不良影响予以彻底清理,将不符合我国社会主义市场经济和精神文明建设需要的苏联民法糟粕予以剔除。[11]崔建远教授在《编纂民法典必须摆正几对关系》中研究了民法典与哲学、民法与商法、民法原则与民法规则、主张与举证责任的分配、民法总则与民法分则、规则内容与立法技术等六对关系。

吕忠梅教授在《绿色民法典:环境问题的应对之路》中提出民法典应当对环境问题作出积极回应,在民法典中引入可持续发展的理念,承认环境资源的生态价值、人格利益属性,确立特殊环境侵权的特殊规则。[13]赵旭东教授在《民法典的编纂与商事立法》中深入分析了民法与商法的关系,认为民商合一既无必要也无可能,民商分立也并不可取,真正符合我国国情的科学做法是民法法典化与商法单行法并行的折中体例。此外,应当在民法典之外制定商法通则。[14]吴汉东教授在《知识产权立法体例与民法典编纂》中指出,近代民法典主要是基于对罗马法的改造而形成的,与知识产权法几乎没有联系;现代民法典尝试接纳知识产权制度,但尚无成功的立法例。当代知识产权法是一个综合性、开放性且最具创新活力的法律规范体系,不宜将其全部植入民法典。因此我国知识产权制度宜在民法典中作原则性规定,但同时保留知识产权法作为民事特别法的体例。[15]夏吟兰在《论婚姻家庭法在民法典体系中的相对独立性》中认为,基于民法的调整对象、基本原则、一般性规范等宏观抽象的立法理念和价值取向,婚姻家庭法应当作为民法体系的有机组成部分。但是,由于婚姻家庭法调整对象的伦理性、亲属身份法的特殊属性以及婚姻家庭法所兼具的公法属性,也决定了婚姻家庭法的相对独立性。

2.立法咨询与讨论

在《民法总则(草案)》的起草过程中,民商法专家学者广泛参与到立法咨询与讨论中。作为民法典起草参与单位的中国法学会和中国社会科学院分别向立法工作部门提交了《民法总则(草案)》(建议稿)。法工委民法室2015年9月14日至16日在北京召开座谈会,听取民法典编纂参与单位和专家学者对《民法总则(草案)》(民法室稿)的意见和建议,研究有关问题。为期三天的会议集中讨论了民法总则起草中的主要疑难问题,并对《民法总则(草案)》(民法室稿)进行了逐章、逐节和逐条的讨论和推敲。

在《民法总则(草案)》审议的过程中,民法典起草参与单位也多次委派专家学者作为“工作人员”参加全国人大常委会、全国人大法律委员会的审议会议,提供必要的资料支持和咨询意见。中国法学会召开立法专题咨询会议,对每次提交全国人大常委会的审议稿都组织全国知名专家学者进行讨论,提出咨询报告,送全国人大法律委和常委会法工委作参考。2017年2月中旬,法工委召集立法专家对已经三审的草案进行逐条的研讨,提出立法技术、文字修改方面的建议,对《民法总则(草案)》的最后修改起到了很大的帮助作用。

在《民法总则》起草过程中,中国法学会、中国社会科学院、各政法院校组织了大量研讨会、座谈会、论证会,讨论民法总则的立法问题,提出了大量具体的修改完善意见和建议,这些意见和建议都汇报到了立法机关的工作部门。

3. 公开征求意见与广大人民群众的参与

《民法总则(草案)》经全国人大常委会先后三次审议,每次审议后都将草案审议稿在中国人大网公布并征求社会公众意见。2016年7月5日,《民法总则(草案)》(一审稿)在中国人大网公布并向社会公开征求意见,为期一个月,共有13,802人参与,提出65,093条修改意见。2016年11月18日至12月17日,《民法总则(草案)》(二审稿)公布并向社会公开征求意见,共有960人参与,提出3038条修改意见。2016年12月27日至2017年1月26日,《民法总则(草案)》(三审稿)公布并向社会公开征求意见,共有660人参与,提出2096条修改意见。

在《民法总则(草案)》提交十二届全国人大第五次会议审议后,各代表团对草案进行了热烈的讨论,提出许多有价值的修改意见。全国人大法律委员会根据各代表团审议意见以及政协委员和有关方面的意见,于2017年3月11日和13日召开两次会议,对《民法总则(草案)》又作了120多处修改。其中较为重要的是增加英雄烈士等人格权益保护的条文(第185条)。这些都充分体现了《民法总则》制定过程中的民主立法精神。2017年3月15日,十二届全国人民代表大会第五次会议以2782票赞成、30票反对、21票弃权高票通过这部重要法律。同日,国家主席习近平以第六十六号中华人民共和国主席令公布这一法律。

作为《民法通则》的升级版,《民法总则》进一步强化了民法立法模式上的中国特色。

一方面,我国是大陆法系国家,从清末变法开始就一直深受大陆法系立法例与民法学说的影响;另一方面,我国是社会主义国家,而且在特定历史时期内受到苏联民法思想的深刻影响。因此,不论是《民法通则》还是《民法总则》,在一定程度上都烙上了《德国民法典》和《苏俄民法典》的印记。

新中国成立之前,自清末变法开始,我国民法走过了一条从“对德意志民法学说完全彻底的继受”,到对其去粗取精“既保持了德国民法概念精确、体系完整的优点,同时也避免了德国民法的语言和技术过分强调法律专家的专业化而忽视民众的缺陷”的道路。但是总的来说,新中国成立之前制定的民法以及相应的学说“不但继受了德意志法学的外观体系,而且继受了支持这种法典编纂模式的理论,即潘德克顿法学”。这一影响一直持续至今。

新中国成立之后,由于我国是社会主义国家,我国民事立法自然而然地受到了苏联民法的深刻影响。通过考证可以发现,从新中国第一次民法典草案开始,新中国民法的一些重要原则和制度就受到了苏联民法立法和理论的深刻影响,例如“民法主要调整财产关系、规定公民为民事主体、强调国家财产的不可流转性、注重保障国家财产所有权、计划合同占据重要地位、强调债的实际履行原则”等。

改革开放以来,随着我国社会主义市场经济的逐步建立、对外开放程度的不断提高以及制度自信的不断提升,包括民法在内的我国立法以及法学理论的发展,早已经不再仅仅局限在德国法、苏联法的条条框框之内了,而是放眼全球,积极广泛借鉴人类法学的所有智慧成果,[22]同时立足我国具体国情,探索出一条具有中国特色的法学道路。

1986年4月12日通过的《民法通则》共9章156个条文,体现了较为鲜明的中国特色:第一,明确规定了民法的调整对象是平等主体的公民、法人的财产关系和人身关系。不论是《德国民法典》还是《苏俄民法典》,对此都没有明确规定。[23]而这一规定对于整个民法来说恰恰是至关重要的,起着提纲挈领的作用。第二,较为系统地规定了民法的基本原则。《民法通则》第3~7条分别规定了民法的平等、自愿、公平、等价有偿、诚实信用、民事权益受法律保护、遵守法律和国家政策、禁止权利滥用原则。从世界各国的立法例来看,对民法基本原则的规定大多是零星的,[24]像《民法通则》这样系统、完整地予以规定的并不多见。但是随着经济社会的迅猛发展,法律原则的价值越来越受到重视,因此我国《民法通则》的这一体例已经得到一些国家的效仿,实现了中国法的“溢出”效应。[25]第三,在民事主体上,《民法通则》基于我国具体国情作出了具有中国特色的规定。将“法人”划分为企业法人、机关法人、事业单位法人、社会团体法人,同时还对个体工商户、农村承包经营户进行了规定。第四,《民法通则》对知识产权进行了原则性的规定,使知识产权得以纳入民法的体系中。这一民法典原则规定与特别民法具体规定相结合的立法模式,是符合现代民法发展趋势的。[26]第五,《民法通则》第六章以专章的形式系统规定了“民事责任”,从而实现了民事义务与民事责任的区分,应当说是我国民事立法的一大创新,而且受到了境外学者的好评,被认为是“体例上具创见而合理”

自1986年《民法通则》颁布至2016年,已经过去了整整30年的时间。这30年里,我国经济社会持续高速发展,如今的经济社会条件与当年已经有非常大的不同,立法的社会经济基础发生了重大的变化。而且,“民法通则还不是民法典”,《民法通则》当年在起草时“对比较成熟或者比较有把握的问题作出规定,一些还不成熟、把握不大的问题,可以暂不规定”。因此,本着民法总则草案起草过程中“既尊重民事立法的历史延续性,又适应当前经济社会发展的客观要求”的工作要求,作为未来民法典总则编的《民法总则》需要在《民法通则》的基础上进行升级,以反映我国30多年来经济社会发展的最新状况与民法研究的最新成果。只有这样,才能够继往开来,更好地“调整民事关系,维护社会和经济秩序,适应中国特色社会主义发展要求,弘扬社会主义核心价值观”。

从具体规定看,《民法总则》的立法模式具有明显的中国特色:

1. 设立基本规定一章

《民法总则》继承了《民法通则》的做法,在第一章集中规定了民法的平等、自愿、公平、诚信守法、绿色等基本原则,并对《民法通则》的规定进行了改进,删去了不合理的部分,增加了一些新内容。一方面,《民法总则》删去了民事活动应当遵循等价有偿原则的规定,而且不再对“应当遵守国家政策”、不得“破坏国家经济计划”作出规定。等价有偿原则仅仅体现在商品交换领域,是市场经济(商品经济)所应遵循的基本原则,但并不是整个民法所一体遵循的基本原则。《民法通则》当时规定等价有偿原则,是基于立法时将商品经济关系(财产关系)置于人身关系之前、之上的思想而产生的立法结果。但是随着经济社会的发展,民法越来越注重人的价值,民法调整人身关系的重要性越来越受到关注。[32]因此,等价有偿原则已经不再适合作为民法的基本原则了。此外,随着法制的完善,国家政策作为裁判规则和行为规范逐步退出了民事领域;而且在市场经济不断发展的情况下,国家经济计划大量萎缩并较少以“指令性计划”的形式存在,因而可以不再是民事主体进行民事活动必须遵循的依据。

另一方面,《民法总则》增加了绿色原则。一部先进的民法典,已经不再将目光局限在人与人之间,而是扩展到人与自然之间。将绿色原则确立为基本原则,规定民事主体从事民事活动,应当有利于节约资源、保护生态环境,这样的规定,既传承了天地人和、人与自然和谐共生的我国优秀传统文化理念,又体现了党的十八大以来的新发展理念,与我国是人口大国、需要长期处理好人与资源生态之间的矛盾等具体国情相适应。

2. 法人分类上采取功能标准,营利法人和非营利法人作为主要的法人类型,辅之以“特别法人”

在传统大陆法系的民法典中,一般将“法人”划分为财团法人与社团法人。但是,这样的法人分类并不适合我国的具体国情。随着我国经济社会的发展,新的组织形式不断出现,法人形态发生了较大变化,《民法通则》关于企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人的分类已难以适应新的情况,有必要进行调整和完善。《民法总则》遵循《民法通则》关于法人分类的基本思路,适应社会组织改革发展要求,按照法人的设立目的和功能等方面的不同,将法人分为营利法人、非营利法人和特别法人三类。[34]对营利法人和非营利法人,《民法总则》只列举了几种比较典型的具体类型,对现实生活中已经存在或者可能出现的其他法人组织,可以按照其特征,分别归入营利法人或者非营利法人。对特别法人,《民法总则》规定了以下几种情况:一是机关法人。机关设立的目的是履行公共管理等职能,这与其他法人组织存在明显差别。二是农村集体经济组织法人。农村集体经济组织具有鲜明的中国特色,赋予其法人地位符合党中央关于全面深化改革的有关精神,有利于完善农村集体经济的实现形式和运行机制,增强农村集体经济的发展活力。三是基层群众性自治组织法人。村民委员会、居民委员会等基层群众性自治组织在设立、变更和终止以及行使职能和责任承担上都有其特殊性。四是城镇、农村的合作经济组织。这类合作经济组织对内具有共益性或者互益性,对外也可以从事经营活动,依照法律的规定取得法人资格后,作为特别法人。

3. 正式确定“非法人组织”作为第三类民事主体

《民法通则》没有对自然人、法人以外的民事主体作出直接规定,其后的一些民事法律和行政法规则以“其他组织”为名,在一定程度上规定了这类组织的民事主体地位。《民法总则》正式确定这类组织为自然人、法人之外的第三类民事主体,并冠以“非法人组织”以区别于以往的“其他组织”,以凸显其作为第三类民事主体与法人组织的联系和区别。合伙类的组织体是否能成为自然人、法人之外的第三类民事主体,各国立法例和民法理论上均存在争议。在民法典中承认合伙类组织体享有民事主体资格的较少,而在商法典中承认合伙为“商人”的较多。《民法通则》第二章“公民(自然人)”中规定了个人合伙(第五节),在第三章“法人”中规定了“联营”(第四节),是在一定程度上承认了合伙性质的经营组织的民事主体地位。《个人独资企业法》和《合伙企业法》分别确认了个人独资企业和合伙企业的民事主体资格。《民法总则》设专章以民事基本法确认此类组织体的民事主体资格,承认自然人、法人之外的第三类民事主体,在民事立法和民法理论上都是一个较重大的突破。

4. 设“民事权利”一章,列举民事主体享有的各种民事权利

《民法总则》在第五章以专章的形式对民事主体享有的各种权利进行了十分详细的列举,并以“等”字作兜底,尽可能涵盖更多权利内容。在民法典的总则部分对民事权利进行集中列举是我国民事立法的一大特色。之所以以专章列举规定民事权利,是为了贯彻落实党中央关于实现公民权利保障法治化和完善产权保护制度的要求,凸显对民事权利的尊重,加强对民事权利的保护,为民法典各分编和民商事特别法律具体规定民事权利提供依据。[36]需要注意的是,这种列举式的法律规定并不仅仅具有宣示意义,在其他法律尚未进行详细规定的情况下,“民事权利”一章中的部分条文可以直接作为裁判的依据。

5. 将“代理”作为独立的一章加以规定而不是将其作为法律行为的附属制度

经典的大陆法系民法典通常是将代理制度规定在“法律行为”一章中,在法律逻辑上认为代理即为代理人代理他人进行民事法律行为。我国自《民法通则》以来,就将代理作为与民事法律行为相对独立的一章加以规定:我国的代理制度不仅调整基于委托产生的代理,也调整基于监护产生的法定代理。这是我国代理制度的一个重要特点。《民法通则》仅承认直接代理(显名代理)而不承认间接代理(隐名代理),但是1999年颁布的《合同法》中的代理包括了间接代理(隐名代理),致使我国的代理制度出现了内部的体系性冲突。民法典编纂应当解决这一问题。《民法总则》第169条原则上否定了隐名代理行为对本人的法律效力,只是在第三人知道代理人与被代理人之间的代理关系的情况下,该民事法律行为才直接约束被代理人和第三人。对于《合同法》第403条规定的第三人不知道存在代理关系情形下的委托人的介入权以及第三人对相对人的选择权,《民法总则》并未予以规定。

《民法总则》在代理部分的另一个变化是改变了《民法通则》中关于代理的分类,规定“代理包括委托代理和法定代理”,《民法通则》中规定的“指定代理”不再作为一种独立的代理类型。这主要是因为从理论逻辑上来看,指定代理仅仅是法定代理的一种特殊类型,难以成为独立的代理类型。

6. 设“民事责任”一章规定民事责任的一般事项并兼及债法总则的部分内容

《民法总则》延续了《民法通则》的立法体例,在第八章专章规定了“民事责任”。由于我国民法典在整体设计上没有关于债法总则的章节,《民法总则》第五章关于债权的若干条文以及其他章节的多数规定,实际上也起到了债法总则的作用。比如,第177条和第178条关于按份责任和连带责任的规定,换个角度看也可以理解为“按份债务”和“连带债务”。

《民法总则》贯彻落实了党中央的要求,突出和弘扬了社会主义核心价值观,把维护最广大人民的根本利益作为出发点和落脚点,根据当前我国社会出现的新问题、新变化进行了新调整,具有鲜明的价值取向和时代精神。

《民法总则》第五章首先对于人身权利进行了更全面的列举,这是相较于《民法通则》的一大进步,也是我国民事立法的一大特色。在《民法通则》中,人身权规定在第五章“民事权利”的第四节,位于财产所有权和与财产所有权有关的财产权、债权、知识产权之后,而且仅规定了生命健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、婚姻自主权,没有规定隐私权等权利。

第一,《民法总则》首先对于人身权利进行全面列举,位于物权、债权、知识产权等其他所有财产权利之前。这表明我国民事立法越来越重视对民事主体人身权利的保护。第二,《民法总则》首次规定自然人的人身自由和人格尊严受法律保护。这是我国民事立法中第一次作出类似明确规定。而且从条文的位置看,位于所有人身权利规定之首,可谓意义重大。这也是弘扬社会主义核心价值观在民事立法中的具体体现。第三,《民法总则》明确规定了自然人享有隐私权。虽然《侵权责任法》第2条已经首次以法律条文的形式规定了隐私权作为侵权责任法保护的民事权益之一,但是《民法总则》(作为未来的民法典总则编)从正面明确规定隐私权是自然人享有的重要民事权利,显然具有更为重要的意义。第四,《民法总则》规定自然人的个人信息受法律保护。在信息社会条件下,重视对于个人信息的保护,体现了我国民事立法的与时俱进和时代特色。第五,《民法总则》首次完整规定了“自然人因婚姻、家庭关系等产生的人身权利受法律保护”。一直以来,我国在立法和学术研究上对于身份权都有一定程度的忽视。《民法总则》的这一规定是一个较大的进步。

《宪法》第6条规定:“生产资料的社会主义公有制是我国社会主义经济制度的基础。”作为“根据宪法”制定的《民法总则》自然需要维护社会主义公有制这一经济基础。但是,与此同时,民法典也是保障民事主体依法享有民事权利的大宪章,包括自然人、法人和非法人组织在内的所有民事主体的财产权利,都需要进行保护,而且是平等的保护。《民法总则》第113条明确规定:“民事主体的财产权利受法律平等保护。”这是我国民事立法史上第一次对于“平等保护”作出明确规定。相较于《物权法》第4条的规定,[37]《民法总则》的这一规定不仅表述更为明确,而且将平等保护的范围及于包括物权在内的所有财产权利。这也是党的十八届三中全会提出的“完善产权保护制度”[38]在民事立法中的具体体现。

《民法总则》第113条规定的是对民事主体财产权利的平等保护,而不仅仅是物权或者所有权的平等保护,并且将这个条文规定在物权、债权、知识产权等权利之前。从立法技术的角度看,至少有两点可圈可点:其一,一个整体的或者概括的财产权利概念在本法中得到确认,这个“财产权利”包括物权,也包括债权、知识产权和其他具有财产性质的权利。其二,突破《物权法》的规定:将平等保护扩展到所有财产权利领域。不仅不同所有制性质的物权受到平等保护,而且不同所有制性质的债权、知识产权等财产权利也受到平等保护。这样的规定既体现了保护社会主义公有制经济基础的要求,也体现了市场经济规律的要求。

《民法总则》坚持问题导向,根据当前我国社会出现的新问题、新变化进行新调整,解决人民社会生活实际问题,促进社会和谐与发展。比如,《民法总则》第185条规定:“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉,损害社会公共利益的,应当承担民事责任。”这是因为近一个时期以来,侵害英雄烈士人格权益的案件时有发生,诋毁革命领袖的思潮有所抬头,在全社会造成了极为恶劣的影响。在本法出台前,我国保护革命英烈人格的专门法律尚属空白,仅在司法解释中对于死者人格利益保护有零星规定,而且这些零星规定也有一定缺陷,将起诉的主体限定为死者的近亲属。鉴于此,《民法总则》对保护英烈的人格作出规定,为人民法院审判此类案件提供更为直接、有力、明确的裁判依据。这一规定充分体现了《民法总则》鲜明的政治导向、问题导向,更是弘扬社会主义核心价值观的具体体现。

再如,进一步完善了诉讼时效制度。《民法总则》第188条将现行《民法通则》规定的诉讼时效期间从两年延长为三年,对保护债权人的合法权益,促进社会诚信建设具有积极意义和作用,能更好地适应社会生活中新情况不断出现、交易方式与类型不断创新、权利义务关系更趋复杂的现实情况与司法实践需求。同时,增加了未成年人遭受性侵害后诉讼时效的特殊起算点,给遭受性侵害的未成年人成年后提供寻求法律救济的机会,能够更好地保护未成年人的权益。此外,明确了不适用诉讼时效的情形,包括请求停止侵害、排除妨碍、消除危险,不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产,请求支付抚养费、赡养费或者扶养费,以及依法不适用诉讼时效的其他请求权。

人类进入21世纪以来,信息化是一个重要特点也是必然趋势。“在信息化社会,自然人的个人信息保护尤为重要”,[39]《民法总则》对此作出了积极的回应,进行了较具时代特征与前瞻性的规定。《民法总则》第111条明确了自然人的个人信息受法律保护。而且不同于其他人身权益简单的列举性规定,第111条还具体规定了“任何组织和个人需要获取他人个人信息的,应当依法取得并确保信息安全,不得非法收集、使用、加工、传输个人信息,不得非法买卖、提供或者公开个人信息”。由此可见,《民法总则》对于保护个人信息的重视程度。此外,“为了适应互联网和大数据时代发展的需要”,[40]《民法总则》还在第127条对数据、网络虚拟财产的保护进行了原则性规定。这条规定较为原则,主要是考虑到数据、网络虚拟财产的种类的复杂性和不断发展变化的特征。其可贵之处是将数据、网络虚拟财产纳入了民法的保护范围,并且给它单列了户头。

可以说,《民法总则》对于个人信息、数据、网络虚拟财产的规定已经走在了世界的前列,充分体现了未来的民法典将是一部面向未来、与时俱进的民法典。

中华优秀传统文化的思想精华,包括讲仁爱、重民本、守诚信、崇正义、尚和合、求大同等核心思想理念,与民法的理念和原则是相通的。因此,《民法总则》在制定的过程中,始终将弘扬社会主义核心价值观作为立法目的的重要内容之一,始终坚持“四个自信”,深入挖掘和传承包括中华法律文化在内的中华优秀传统文化的时代价值,使《民法总则》体现了鲜明的民族性。传承我国的优秀文化传统既反映在《民法总则》的立法目的中,也体现在民事活动的基本原则以及相关的制度和规范中。可以说这是一部具有鲜明中国特色、蕴含众多“中国元素”的民事基本法。

同时,制定一部先进的民法典,也必须要有世界眼光,善于学习外国的立法经验,借鉴人类法治文明成果,但绝不照搬外国法治理念和模式。[41]“对外国法的借鉴可能是一种通盘借鉴”“也可能仅是对个别制度的有选择性的吸收”。[42]前一种借鉴是一种懒惰,后一种借鉴才是一种智慧。《民法总则》善于吸收国际和其他国家的立法经验,比如有关民事法律行为的规定较多吸取了德国等大陆法系民法典的立法成果,有关“好人条款”的规定则吸收了英美等普通法系的经验,有关诉讼时效的规定吸收了苏俄民法典的立法经验。

《民法总则》是《民法典》的开篇之作,在《民法典》中起统领性作用。《民法总则》规定了民事活动必须遵循的基本原则和一般性规则,既构建了我国民事法律制度的基本框架,也为各分编的制定提供了依据。按照民法典编纂工作“两步走”的思路,在民法总则的制定完成后,即行编纂《民法典》各分编,并最终形成统一的民法典。[43]关于民法典的编数,法学界一直有不同意见,主张“五编”并留“接口”制定特别法的较多,也有很多专家学者和相关部门主张“六编”或“八编”。《民法总则》在这方面做了灵活处理,留下了充分空间。当前仍按“六编”进行编纂准备。按照立法计划,《民法典》分则六编包括物权编、合同编、侵权责任编、亲属编、继承编和人格权编,草案将于2018年提交全国人大常委会审议,到2020年全部通过,整部《民法典》的立法工作完成。

《民法总则》对整部民法典以及各分编所起到的作用十分重要。《民法总则》所表明的立法目的、确立的调整范围、认可的基本原则、规定的一般规则,对于整个民法典的基调,都具有决定性的作用。《民法总则》规定民事活动必须遵循的基本原则和一般性规则有待于贯彻和体现在民法典各分编之中,由各分编在总则的基础上对各项民事制度作出具体规定。另外,在《民法总则》中所使用的一些术语也将会在各分编中得以坚持和沿用。在某种意义上,《民法总则》内容的确定其实就确定了民法典的立法体例和编排体例。(当然,也不排除民法典各分编审议通过时再对《民法总则》相关规定作些许修订。)

法的效力在于其有效实施。保障《民法总则》得到良好实施,需要做好两方面的工作。第一,与《民法通则》的衔接协调工作。在《民法总则》通过和生效后,《民法通则》将继续保留一段时间。其与《民法总则》不一致的,将按照“新法优于旧法”的原则适用。第二,扩大对《民法总则》的正面宣传。通过召开立法咨询会、专题研讨会,举办论坛、开展双百法治宣讲活动、“青年普法志愿者法治文化基层行”等方式予以大力宣传。让人民、社会充分感知《民法总则》乃至民法典与我们的切身关系,共同关注社会建设与社会和谐,促进我国的社会文明进步。

可以预见的是,编纂一部具有中国特色、体现时代精神的民法典,一定能够正确调整民事关系,更好地保护民事主体合法权益,维护社会经济秩序,为实现“两个一百年”奋斗目标、实现中华民族伟大复兴中国梦提供有力法治保障。

☟轻戳「阅读原文」购入民总研习必备教科书