【绿庭观点】证券法三读与公司法解释意见五对资本市场的影响

摘要：第一条关联交易损害公司利益，原告公司依据公司法第二十一条规定请求控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员赔偿所造成的损失，被告仅以该交易已经履行了信息披露、经股东会或者股东大会同意等法律、行政法规或者公司章程规定的程序为由抗辩的，人民法院不予支持。中介机构交易限制：增加了一条，为发行人及其控股股东、实际控制人，或者收购人、重大资产交易方出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的证券服务机构和人员，自接受委托之日起至上述文件公开后五日内，不得买卖该证券。

编者言

中国人大网4月26日下午公布了《中华人民共和国证券法（修订草案三次审议稿）》并公开征求意见，意见征集截止至5月25日。

自2015年4月初审至今，证券法修订审议已经经历四年时间。与二审稿相比，草案三审稿增加了科创板注册制专节，并从证券的范围、证券的公开发行、证券交易行为、投资者保护、证券监管等方面进行了修改完善。四年三读，可见证券法修订之艰难。

本次绿庭观点为大家解读“证券法三读与公司法解释意见五对资本市场的影响”。

证券法修订历史

证券法出台：1998年12月29日。

第一次修订：2004年8月28日，《关于修改〈中华人民共和国证券法〉的决定》,修订了2条，1是发行定价不需证监会批了；2是债券上市交易，不需要证监会批了；

第二次修订：2005年10月27日，新增53条，删除27条，修改了大概40%的内容。混业经营留余地、期货、融资融券、保荐制、国企买股票、银行资金流入股市、合格境外投资者开户、多层次资本市场等；

第三次修订：2013年6月29日，《关于修改<中华人民共和国文物保护法>等十二部法律的决定》。去除了证券公司设立境外子公司必须经过证监会批准的条款。但证监会《证券公司和证券投资基金管理公司境外设立、收购、参股经营机构管理办法》仍明确，在境外设立、收购子公司或者参股经营机构，应当经中国证监会批准；

第四次修订：2014年8月31日，《关于修改<中华人民共和国保险法>等五部法律的决定》。修订了关于要约收购的条款；

第五次修订：从2015年4月开始讨论至今。最新公布的征求意见稿共239条，有修改的条文共160条，占比约67%。

历时4年的修订体现了这4年监管思路的调整

从全面实行注册制到科创板试点，渐进式改革

2015年4月一读的版本：

注册制下，有四个概念，公开和非公开，注册和豁免注册，在交易所上市和不上市，公开交易和非公开交易；
公开发行的，如果向合格投资者发现，豁免注册；
对于不需要注册的股票，有限售期，一般为12个月，如果是上市公司关联方，限售期为36个月；
上市公司关联人，无论注册或者不注册，每三个月公开转让的股票最高不超过千分之一；
上市公司非关联人，不经注册，12个月可以转让股票，36个月后可以公开交易转让股票；
允许闪电配售，对象应该是合格投资人；
众筹可以豁免注册。

最初全面注册制，再融资下放交易所，到CDR，到科创板。

本次证券法三读做出的修改，其背景及影响

第一：发行制度方便的调整

科创板注册制：增加第二章第二节，作为特殊规定，确定在科创板实行注册制。范围是：拟在科创板上市交易的股票、存托凭证的公开发行。2019年3月深圳曾争取创业板注册制；
CDR：明确了存托凭证作为一种证券类别；
公开发行的范围：依法实施员工持股计划的员工人数不计算在内。《关于试点创新企业实施员工持股计划和期权激励的指引》、《关于上市公司实施员工持股计划试点的指导意见》；
公开发行的豁免核准注册：众筹。背景：众包众筹众创，鼓励直接融资，年底出台《股权众筹试点管理办法》；
公开发行的豁免核准注册：小额发行。背景：美国证券法四种融资方式，公开发行、私募、众筹、小额。REG A确定了小额发行制度。此次修订证券法，将小额发行制度纳入豁免注册的范围，为未来制度创新预留余地。另外，小额快速再融资也存在想象空间；
上市公司公开发行新股：条件证监会定。不再把上市公司公开增发、配股的条件通过证券法规定。

第二：交易制度方面的调整

减持新规写入证券法：《上市公司股东、董监高减持股份的若干规定》相关条款写入证券法，主要包括大股东3个月减持1%限制，提前15天公告；
证券从业人员买卖股票限制：一度传言要放开，最终并没有。例外情形：对于证券公司员工持股计划、股权激励形成的上市证券公司股票，可以买卖；
中介机构交易限制：增加了一条，为发行人及其控股股东、实际控制人，或者收购人、重大资产交易方出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的证券服务机构和人员，自接受委托之日起至上述文件公开后五日内，不得买卖该证券；
短线交易的一致行动人：明确了，一致行动人统一计算短线交易。以前也是这么实践的；
程序化交易：写入证券法，具体细则等证监会定。光大乌龙指事件、《程序化交易管理办法》征求意见，此后再无下文。

第三：证券上市与退市

上市条件由交易所定：证券法中不再罗列上市条件；
终止上市条件由交易所定：证券法中不再罗列终止上市条件；
取消暂停上市制度：不符合条件的，由交易所根据规则直接退市。科创板已经没有暂停上市制度了；曾经关于暂停上市，有过3+3，3+1，3+0.5，3+1等阶段，未来，将进入3+0阶段。

第四：信息披露

从第三节“持续信息公开”调整到第五章“信息披露”；
主要是完善：将以前已有但未列在证券法中的规定写到法律层面：

增加了发行人的定义表述；
将原上市公司信息披露管理办法中，同时境内外发行公司境内披露要求写入证券法；
定期报告，证券法中去除了年报、半年报的格式要求；
“公司营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的百分之三十”、“公司债务担保的重要变更”，属于原证券法规定的内幕交易，但不是重大事件，现归为重大事件；
同业竞争的变化情况、实控人、控股股东涉嫌违法行为被有关机关调查或者被采取强制措施；作为重大事件；
及时、公平、自愿披露等写入证券法；

单列了债券的重大事件；
控股股东、实际控制人，有罪推定原则，对于上市公司违规，除非证明无过错，否则承担连带责任。

第五：禁止的交易

关于银行信贷资金入市的问题：历经多轮调整，此次重新强调；
内幕交易的范围：增加3项法定情形，减少兜底条款的使用；
未公开信息交易：属于刑法中有表述的内容。此次在证券法中加入，解决了类似光大乌龙指事件的影响；
操纵市场的范围：增加3项法定情形，减少兜底条款的使用；
利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者进行证券交易：原来只针对证券从业人员，此次扩大到属于“操纵市场”的一种法定情形。新证监会主席上任后，市场传言要放开卖空交易；
对于编造和传播虚假信息、误导性信息的范围：扩大到个人，原证券法只针对媒体从业人员及有关人员，并且确定了罚则；
出借账户：原证券法只针对法人，现在扩大到所有账户；实践中，主要通过证券账户实名制这一条打击个人出借账户的行为。

第六：上市公司收购

反举牌条款：违规买入36个月没有表决权；超过5%后，每增减1%都要披露；
买入等待期：每增减5%后，公告后2日内不能增减，变更为3日；
要约收购：

适用最新规则：发收购报告书、收购报告书不需要证监会备案（2014年10月上市公司收购管理办法已经做了修改，不需要备案了）；
增加了禁止性条款：下调价格、减少股份、缩短期限。爱建信托股权之争中曾出现过下调要约价格的情况；
针对同时发行A、B股的：可以提出不同条件。收购办法里的表述是：“持有同一种类股份的股东应当得到同等对待”；

收购后禁售期：从12个月增加到18个月。

第七：新增投资者保护章节

投资者与证券公司纠纷：违反投资者适当管理规定的，证券公司承担赔偿责任；区分普通投资者与专业投资者，对于普通投资者，实行举证倒置原则；
征集投票权的规定：以前主要体现在《上市公司治理准则》中，此次在投资者保护中专门列明；董事会、独董、1%以上股东、投服中心，可以作为征集人；
先行赔付制度：通过投资者保护基金；
调解制度：普通投资者对证券公司提出的调解要求，证券公司不得拒绝；
股东代表诉讼：1%以上股东导致代为诉讼难度大，增加了投服中心，所谓的一股行权。

第八：多层次资本市场

区域股权市场：从2015年整顿以来，现在基本每省一家区域股权交易所；
行情数据的权利：归交易所所有；
停复牌：不得滥用停牌；
临时停市与取消交易：明确了突发事件的类型；对于突发事件，可以从维护公平和交易秩序，可以取消交易，且不需赔偿；
限制交易、强制停牌：不承担赔偿责任。港交所有责令停牌的处罚措施，国内有规定，但几乎没有案例；
投保基金比例：证监会自己定，以前是证监会和财政部定。

第九：证券公司

取分证券业务与“以证券公司名义开展业务”：并不是所有证券业务都是券商独有的；
证券公司营业范围与名称：适应新情况，增加做市交易，同时鉴于证券资产管理子公司等情况，不再对名称进行限制；
证券公司独有业务：保荐、承销、经纪、融资融券。对于自营、资产管理，并非券商独有业务；
融资融券：可以向股东提供融资融券服务；
证券公司高管任职资格：核准转备案；
其他：审慎经营原则、罚则中责令控股股东转让股权改为责令有责任的股东转让股权等。

第十：证券登记结算结构

相应根据多层次资本市场进行调整。

第十一：证券服务机构

从批准到备案：投资咨询机构核准制，会计师、律师、评估、资信、信息系统等备案制；
实行负面清单：过去3年重大违法、刑事，证监会认定禁入等。

第十二：证监会

证监会的监管措施：增加了限制出境措施；放宽了对查封冻结和限制买卖的限制（批准人及事件）；明确了复制材料的权利；
增加行政和解：中止和终止调查，需要被调查人纠正并赔偿；
举报奖励制度：2014年，证监会已设立了举报奖励制度，最高30万元；
和境外监管机构合作制度：境外证券监督管理机构不得在我国直接执法活动。未经许可，任何单位和个人不得擅自向境外提供与证券业务活动有关的文件和资料。

第十三：罚则

处罚金额全面提升：对公司违规，原证券法，是一倍以上，五倍以下，如果没有收益的就是30万-60万。现在调整为没有收益的，调整为50万-500万，100万-1000万；对于个人违规，原证券法是3万-30万，现在调整为5-50万、10万-100万、20-200万三档；
投资者适当性管理的规定写入证券法：以前有处罚，主要体现在投资者适当性管理办法里；
新增违规征集的罚则；
新增程序化交易的罚则；
整体取消任职资格的表述，也相应取消了取消任职资格作为罚则。

公司法解释意见五

原文

第一条关联交易损害公司利益，原告公司依据公司法第二十一条规定请求控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员赔偿所造成的损失，被告仅以该交易已经履行了信息披露、经股东会或者股东大会同意等法律、行政法规或者公司章程规定的程序为由抗辩的，人民法院不予支持。

公司没有提起诉讼的，符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，可以依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定向人民法院提起诉讼。

第二条关联交易合同存在无效或者可撤销情形，公司没有起诉合同相对方的，符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，可以依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定向人民法院提起诉讼。

第三条董事任期届满前被股东会或者股东大会有效决议解除职务，其主张解除不发生法律效力的，人民法院不予支持。

董事职务被解除后，因补偿与公司发生纠纷提起诉讼的，人民法院应当依据法律、行政法规、公司章程的规定或者合同的约定，综合考虑解除的原因、剩余任期、董事薪酬等因素，确定是否补偿以及补偿的合理数额。

第四条分配利润的股东会或者股东大会决议作出后，公司应当在决议载明的时间内完成利润分配。决议没有载明时间的，以公司章程规定的为准。决议、章程中均未规定时间或者时间超过一年的，公司应当自决议作出之日起一年内完成利润分配。

决议中载明的利润分配完成时间超过公司章程规定时间的，股东可以依据公司法第二十二条第二款规定请求人民法院撤销决议中关于该时间的规定。

第五条人民法院审理涉及有限责任公司股东重大分歧案件时，应当注重调解。当事人协商一致以下列方式解决分歧，且不违反法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应予支持：（一）公司回购部分股东股份；（二）其他股东受让部分股东股份；（三）他人受让部分股东股份；（四）公司减资；（五）公司分立；（六）其他能够解决分歧，恢复公司正常经营，避免公司解散的方式。

公司法解释意见五讲了哪几类情况

大股东等利用其关联关系损害公司利益，只是程序到位就可以吗？
针对关联交易，可以实行股东代表诉讼！
董事任期届满前股东会不得无故解除其职务，这一原公司法条款的适用问题：如果程序有效，可以解除！
分配利润的股东会或者股东大会决议作出后，应在最晚一年内分配完！
法院对于有限责任公司股东争议，应注重调解！