上海市海华永泰律师事务所倪志刚律师团队现有执业律师数十名，他们均来自于国内外知名法律院校，具备精湛的法律业务能力，确保为客户提供专业、高效、优质的法律服务。本团队深度耕耘的业务领域包括不良资产处置与清收、破产重整与清算、金融诉讼、房地产纠纷、公司纠纷及其他各类债权债务纠纷诉讼等，尤其擅长重大疑难案件的诉讼和执行。

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01 美猫律法提示

刚刚经过的七月上旬可谓是金融圈动荡的半个月，P2P连续崩盘、理财公司诈骗出逃已经见怪不怪，但连正规私募基金阜兴集团都跑路了，当真是令人后怕不已。经本律师调查，阜兴集团名下组建的私募基金大多为有限合伙形式的私募基金，执行事务合伙人及基金管理人基本均为其子公司或控股公司。那么阜兴集团跑路，必然引发一核心问题——执行事务合伙人失联，基金的对外投资款如何收回？作为投资者的有限合伙人如何维护自身权益？

根据《企业法》第六十八条第二款第七项规定，执行事务合伙人怠于行使权利时，有限合伙人督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼，不视为执行合伙事务。当私募基金的执行事务合伙人“失踪”之时，无疑亦符合“怠于履行职务”的情况。此时法律赋予了有限合伙人以自己的名义代表合伙企业提起诉讼。根据最高院的判例，该法条并未限定其在个人出资额范围内提出诉讼请求，也要求全体有限合伙人一致同意才能提起诉讼——只要满足以合伙企业的利益为目的这一要求即可。

02 案件背景

和信投资中心于2013年1月23日成立，焦建、刘强、李春红系该合伙企业众多有限合伙人中的三位。

2013年7月4日，和信投资中心作为委托人、浦发银行淮南支行作为受托人/贷款人、瑞智公司作为借款人签订《委托贷款合同》约定，贷款金额为5800万元，贷款期限为自2013年7月4日起至2014年7月4日止。

2013年8月1日，和信投资中心作为委托人、浦发银行淮南支行作为受托人/贷款人、瑞智公司作为借款人签订《委托贷款合同》约定，贷款金额为4200万元，贷款期限为自2013年8月1日起至2014年8月1日止。

上述贷款均已发放，在贷款期限届满后，瑞智公司未按约偿还借款本金及利息，和信投资中心也一直未向瑞智公司通过诉讼或仲裁等方式主张权利。焦建、刘强、李春红为督促和信资本公司、和信投资中心行使权利，曾向其多次邮寄律师函，但均被退回，并一直无法与其取得联系。焦建、刘强、李春红遂以和信投资中心、和信资本公司怠于主张债权为由诉至安徽省高级人民法院法院，要求瑞智公司返还借款给和信投资中心。

本案历经安徽高院一审，最高院二审，最终判决认定：

1.和信资本公司作为执行事务合伙人怠于行使权利；

2.焦建、刘强、李春红能以自己的名义代表和信投资中心提起诉讼；

3.一审判决并未损害其他合伙人的利益。

03 案例索引

焦建、刘强等与安徽瑞智房地产开发有限公司金融借款合同纠纷二审民事判决书，（2016）最高法民终756号

04 法条链接

《中华人民共和国合伙企业法》

第六十八条

有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。

有限合伙人的下列行为，不视为执行合伙事务：

（一） 参与决定普通合伙人入伙、退伙；

（二） 对企业的经营管理提出建议；

（三） 参与选择承办有限合伙企业审计业务的会计师事务所；

（四） 获取经审计的有限合伙企业财务会计报告；

（五） 对涉及自身利益的情况，查阅有限合伙企业财务会计账簿等财务资料；

（六） 在有限合伙企业中的利益受到侵害时，向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼；

（七） 执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼；

（八） 依法为本企业提供担保。

05 猫律法建议

1.有限合伙人需注意代位诉讼的前置程序及诉讼成本。

虽说代位诉讼的权利在司法实践中基本已经确认，但是有限合伙人切不可操之过急。

（1）提起代位诉讼的前提必须是满足“ 执行事务合伙人怠于行使权利时”的条件，这个条件如何证明？可不是简单的说“失联”、“失踪”即可。在司法实践中，一般采取发律师函、询问函、督促函的方式，执行事务合伙人不予以回复、无法送达并没有采取任何措施的情况下，一般可以认定为“怠于行使权力”。

（2）需要注意的是，在提起代位之诉的过错中，导致起诉主体是需要全额缴纳相应的诉讼费用的，包括但不限于案件受理费、保全申请费、律师费以及保全担保费等相关费用，对起诉主体而言需垫付较高的费用。所以，本律师建议有限合伙人能尽量团结起来，较多的人抱团取暖，还能分摊一部分费用。

2.与托管人进行沟通，争取赔偿或补偿。

私募基金中托管人的权利义务除了法定义务外，还看托管合同中约定的相应义务。但基本不会缺少对基金财产监管及管理人使用资金的监管的约定。当基金管理人或执行事务合伙人（往往实为一体）跑路时，与托管人沟通或者追究托管人责任亦是一条救济道路。

3.投资款取回后对基金进行清算。

因有限合伙人系代私募基金（有限合同企业）起诉，若胜诉并执行回款后，投资款系打入私募基金（有限合同企业）账户内而并非有限合伙人账户内。在执行事务合伙人“失联”的情况下，待所有项目到期，就可以通过①诉讼或仲裁启动清算程序；②召开合伙人会议启动清算程序；③申请法院指定清算人。虽说启动私募基金（有限合同企业）的清算程序是不得已而为之的途径，但在执行事务合伙人和管理人“失联”时，此种途径还是可以保障有限合伙人的权益的。

4.若执行事务合伙人或基金管理人有财产的，可以采取内部追责措施。

在执行事务合伙人或基金管理人有财产的情况下，提起诉讼或仲裁内部追责，应当是最为便捷且快捷的方式。

5.将执行事务合伙人除名或变更。

在执行事务合伙人因故意或者重大过失给合伙企业造成损失、执行合伙事务时有不正当行为和发生合伙协议约定的事由，根据《合伙企业法》第49条，有限合伙人可以除名执行事务合伙人，当然若合伙协议对除名执行事务合伙人另有约定的，则应当依照合伙协议的约定执行。但一般而言，合伙协议一般会对执行事务合伙人的除名设置极其苛刻的条件，且大量有限合伙人难以全部召集，更换的新执行事务合伙人名额也往往难以确定，实际操作中有一定难度。

作者@胡哲敏 律师

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