2017年7月11日，昆明市公安局集中销毁近年来当地警方收缴的一批枪爆物品，其中，民用枪108支，自制枪657支，仿真枪3591支。（视觉中国/图）

（本文首发于2018年4月12日《南方周末》）

《批复》要求避免唯枪支数量论，而应从致伤力大小、行为人认知、社会危害性等主客观方面综合考量，“就是告诉法官、检察官，不要死心眼”。

《批复》没有规定“枪口动能比较低”的具体数值，“这个批复的意义不在于足够明晰，恰恰相反，在于给具体个案中的裁量和判断留出了空间。”

《批复》没有从源头上改变枪支的认定标准。枪支管理仍然从严，但可以根据涉案人员的动机等因素从轻处理，相比过去“已经是很大的进步”。

刘大蔚等急了。

2018年4月4日，辩护律师徐昕到福建漳州监狱会见他，这个在18岁时网购仿真枪、二审以走私武器罪被判无期徒刑的年轻人焦躁地询问：“文件都下来了，怎么还不开庭？”

刘大蔚所说的“文件”，指的是最高人民法院、最高人民检察院共同发布的《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》（以下简称《批复》）。该文件自3月30日起施行。

此前，全国多起涉枪案暂停了审理，包括刘大蔚案。2016年10月，福建高院以“量刑明显不当”为由决定再审刘大蔚案，至今尚未开庭。徐昕了解到，地方司法机关一直在等待两高的《批复》。

对于短短四百余字的《批复》，最高人民法院研究室刑事处发文解释，案件处理要坚持宽严相济的刑事政策，从枪支数量、致伤力大小、行为人认知等主客观方面综合考量，避免唯枪支数量论。

最高人民法院案例指导工作专家委员会委员、中国政法大学教授阮齐林总结道：“就是告诉法官、检察官，以后遇到这种案件，不要死心眼。”

低鉴枪标准，低入罪门槛

由于涉枪犯罪的危害性，中国历来奉行严控枪支政策，管制范围不仅限于制式枪支。

公安部公布的数据显示，2011年至2015年，全国破获非法制造贩卖气枪、仿真枪等各类枪支案件九千余起，抓获犯罪嫌疑人八万余名。

“其中绝大多数为仿真枪案。”天津财经大学近现代法研究中心主任侯欣一说。

刘大蔚案是其中的一起标志性案件。2014年7月，18岁的刘大蔚通过QQ向台湾卖家网购了24支“仿真枪”，后被逮捕。2015年4月，泉州中院以走私武器罪判处刘大蔚无期徒刑，8月，福建高院二审维持原判。

“初看此案，几乎任何人都会有一种强烈的感觉：判得太重了。刚满18岁，还是个孩子，只是网购24支仿真枪，且未收到，就判无期，不合常识，有悖常理。”2016年2月，徐昕给时任福建高院院长马新岚写了一封信，并附上申请启动再审、改判无罪的刑事申诉状。

“为什么是24支？是因为卖家称少于20支不发货。”徐昕说，刘大蔚一共花费了30540元。他在刑事申诉状中解释，刘大蔚绝无走私武器的主观故意，“这种价格能买到真枪吗？”

但经泉州市公安局物证鉴定所鉴定，其中20支被认定为枪支。二审判决书显示，对不能发射制式弹药的非制式枪支，按照《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（以下简称《鉴定判据》）的规定，“当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支”。

徐昕阅卷时了解到，这20支“枪”的枪口比动能虽大于1.8焦耳/平方厘米，但“基本上没有超过10（焦耳/平方厘米）的，绝对没有超过16（焦耳/平方厘米）的。”

《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》是公安部2007年制定的行业标准。批评者常引用一组数据横向对比：对于认定枪支的枪口比动能，美国的标准为大于21焦耳/平方厘米，俄罗斯为大于19焦耳/平方厘米，日本为大于20焦耳/平方厘米。

刑法相关司法解释则设置了较低的入罪门槛和升档量刑标准，而枪支数量是最直接的指标。比如，非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏以压缩气体等为动力的非军用枪支，2支以上的，即构成犯罪；枪支数量达到上述标准五倍或者三倍以上的，如认定为非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支罪的，就可以判处十年以上有期徒刑直至死刑。现行刑法中有多个涉枪罪名仍保留死刑，走私武器、弹药罪则是在2015年刑法修正案（九）中才废除死刑。

比起制造、买卖枪支等，非法持有枪支刑罚较轻，最高刑为七年，但也曾因个案引发争议。在天津街头摆射击摊的大妈赵春华，一审以非法持有枪支罪获刑三年六个月。其被查获的气枪中有6支经鉴定为枪支，枪支数量直接影响了量刑：非法持有5支以上属于“情节严重”，基准刑为三年，多出1支，增加六个月。

“司法实践中，个别案件的处理引发社会各界广泛关注，法律效果和社会效果不佳。”最高法院研究室刑事处指出，一些涉以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支的案件，涉案枪支的致伤力较低，在定罪量刑时唯枪支数量论，恐会背离一般公众的认知，也违背罪责刑相适应原则的要求。

打破“唯鉴定论”和“唯数量论”

《批复》仅有两个条文，一条针对枪支，另一条针对气枪铅弹；共涉及三个罪名：非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药罪，非法持有、私藏枪支、弹药罪，走私武器、弹药罪。

这里的“枪支”，特指“以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支”。根据相关司法解释，枪支类型影响案件的性质甚至定罪。以非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药罪为例，如涉及军用枪支，一支以上就可入罪；非军用枪支则分两类，以火药为动力发射枪弹的，也是一支以上入罪，以压缩气体等为动力的，则是两支以上入罪。

考虑到不同类型枪支的致伤力存在重大差异，《批复》对以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支实行“差别化的定罪量刑标准”，要求“坚持主客观相统一，确保罪责刑相适应”。

具体来说，除了考虑涉案枪支数量外，还得“充分考虑”两个层面因素：一是，涉案枪支的外观、材质、发射物、购买场所和渠道、价格、用途、致伤力大小、是否易于通过改制提升致伤力；二是，行为人的主观认知、动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节，以及社会危害性的综合评估。

“关于枪支的标准没有变，定罪量刑的标准也没有变，从法律到司法解释到公安的操作，什么都没有变。”《批复》出台后，最高法院工作人员向阮齐林“传授要点”，请他向媒体和公众解释。

阮齐林理解，《批复》的要点在于，避免“唯鉴定论”和“唯数量论”；相较于以往只要达到1.8焦耳/平方厘米枪口比动能和枪支数量就定罪量刑的情形，《批复》给了法官裁量的灵活性。

“根据（之前的）规定，判出了很多常人难以理解或有悖人之常情的案件。”阮齐林告诉南方周末记者，两高通过发布《批复》试图改变涉枪案在司法中的尴尬现状，但选择的方式十分微妙，“大的东西不动，只是授权法官、检察官灵活点，就这点意思。”

侯欣一则评价，《批复》体现了两高的“智慧”：既能让要求严控枪支的公安系统人士满意，实际上又对涉“枪”案人员是一个利好消息。最高法院研究室刑事处也解释，在《批复》起草过程中主要考虑了“坚持严控枪支与妥善处理案件并重”。

此前已审结的赵春华案，或许接近《批复》的思路。2017年1月，天津市第一中院二审维持了赵春华的非法持有枪支罪，但“判三缓三”，赵大妈得以当庭获释回家。缓刑是“综合考虑各种情节”的结果：涉案枪支数量刚达标，目的是从事经营，主观恶性程度相对较低，犯罪行为的社会危害相对较小，且有认罪悔罪等表现。

“枪口比动能较低”为何不规定数值

《批复》的施行，让一些涉枪案件当事人看到了希望。

4月4日，王海青和青岛市市北区法院刑庭庭长见了一面，她的丈夫李明珠因出售两支“仿真枪”，被市北区法院一审以非法买卖枪支罪判处三年徒刑。二审法院将此案发回重审。

李明珠目前还被羁押在看守所里。自行为丈夫辩护的王海青问庭长，既然出了《批复》，这个案子“应该没东西了”，是否有希望先取保候审。

“《批复》我也看了，说实话挺模糊的。”据王海青转述，庭长显得很为难，“假设（枪口比动能标准）数据到了10（焦耳/平方厘米），你这个案子就没有任何意义，直接给你撤案了。但现在这个事……”庭长没有往下说，几天后答复，还不能办理取保候审。

是否要明确“枪口比动能较低”的具体数值，在《批复》起草过程中存在不同认识。最高法院研究室刑事处称，涉以压缩气体为动力的枪支的案件情况非常复杂，在处理时，需要考虑枪口比动能这一重要因素，但更须根据案件情况综合考量。

例如，涉案枪支的枪口比动能虽然较低，但是易于通过改制提升致伤力，社会危害性大，如受制于具体数值，可能难以依法严惩；相反，涉案枪支的枪口比动能虽然达到一定数值，比如达到11焦耳/平方厘米，但综合考虑购买场所和渠道、价格、用途等因素，综合评估认为社会危害性不大的，若受制于具体数值，可能出现处理过苛、处罚过严的问题。

“在此背景下，如对‘枪口比动能较低’的具体数值作出规定，恐会导致对具体案件的处理陷入‘一刀切’的困境，不符合《批复》所确立的综合考量精神。”最高法院研究室刑事处解释。

“这个批复的意义不在于足够明晰，恰恰相反，在于给具体个案中的裁量和判断留出了空间。”北京大学法学院副教授车浩评价，两高的《批复》否定了唯数量论或者唯枪口比动能论的单一标准，变单一标准为一个综合各种因素全面考量的区间标准。

代理过多起涉枪案的律师周玉忠则认为，《批复》是司法系统对十年来社会强烈反应的检讨，但也是“一种重复”，因为主客观相统一、罪责刑相适应等，本就是刑法中的基本原则。不管有无批复，法院也当依法办案。

在周玉忠看来，用司法解释来强调司法原则，实际是给这类案件一个导向。“以前法院怕从宽被人追究，现在转变到怕从严被人指摘，这会是一个重大转向。”

周玉忠认为，对于正在审理的案件而言，法院不再机械办案、放开手脚从宽处理，这是可以预期的；但对于已经审结的涉枪案，《批复》可能影响有限，“存量太大了”。

《批复》最终没有从源头上改变枪支的认定标准。在中国人民公安大学法学院教授陈志军看来，因“各个部门的看法不一致”，《批复》是一个折中的结果。

2013年，陈志军发表了题为《枪支认定标准剧变的刑法分析》的论文，主张对于杀伤力较小的被普遍当作玩具的枪支，在立案标准、量刑轻重上应当坚持“慎刑”原则。

近年来，侯欣一、朱征夫、蔡学恩等全国人大代表或全国政协委员曾递交关于枪支鉴定标准的议案或提案。

蔡学恩还认为，公安部的相关文件位阶较低，作为认定仿真枪是否入刑的依据，不符合立法法的规定。由于枪支管理法只明确了枪支的性能特征，实践中办理涉枪案件，一直按照公安部制定的标准来鉴定是否属于枪支。

管理仍然从严，处理可以从轻

“问题没有彻底解决，但肯定是朝我们所希望的方向发展，已经是很大的进步。话只能说到这儿了。”陈志军婉拒了南方周末记者的采访。

根据其上述论文，2007年10月是一个重要的节点。对北大法律信息网司法案例库的统计显示，在这之后，非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支罪和非法持有、私藏枪支罪两个主要枪支犯罪论处的案件数量增长较为明显。

2007年10月，公安部发布《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》明确：制式枪支、适配子弹的非制式枪支、曾经发射非制式子弹致人伤亡的非制式枪支直接认定为具有杀伤力；未造成人员伤亡的非制式枪支致伤力判据为枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米。2010年12月，公安部发布修正后的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》，则出现“枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支”的表述。

此前，根据2001年8月公安部发布的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》，鉴定枪支的方式是“射击干燥松木板法”：将枪口置于距厚度为25.4mm的干燥松木板1米处射击，当弹头穿透该松木板时，即可认为足以致人死亡；弹头或弹片卡在松木板上的，即可认为足以致人伤害。具有以上两种情形之一的，即可认定为枪支。上述论文引用刑事科学技术人员的实验数据：枪口比动能16焦耳/平方厘米，是弹头具备嵌入松木板能力的能量界限。

“放弃‘射击干燥松木板法’改采‘测定枪口比动能法’，并非只是鉴定方法的改变，而是鉴定标准的临界点的巨幅降低，直接从枪口比动能16焦耳/平方厘米降到1.8焦耳/平方厘米，将近10倍的降幅。”陈志军认为，这一变化是近些年来不少涉枪案件中，当事人坚称是“玩具枪”而司法机关却认定为“枪支”予以刑事追诉的分歧根源。

鉴定判据由南京市公安局刑事科学技术研究所、南京理工大学和公安部物证鉴定中心共同起草。来自南京市公安局的专家季峻是主要起草人之一。

季峻曾撰文记述，用不同枪口比动能的手动式气枪，在10至20厘米的距离，对200斤左右的健康长白猪的眼睛进行射击。试验结果显示，枪口比动能在大于1.5焦耳/平方厘米的情况下对人要害部位（眼睛）近距离射击可以造成伤残。考虑到弹丸飞行中的速度衰减等因素，致伤下限值定为1.8焦耳/平方厘米。

“当时还（考虑）学校里的学生，3到5岁，要给一个数值。”季峻向南方周末记者解释，这一标准是根据人民的需求和老专家的要求，几十个专家共同研究出来的，宗旨是最大限度保护人民，“它不只是针对购买者，还要针对生产者，哪怕1%可能对人民造成伤害都是不行的。”

虽然十年间饱受非议，季峻至今依然认为，这一标准“是非常客观的”。但他又表示，鉴定标准针对的是致伤可能性，而“致伤和判刑是两码事”。“没有犯罪动机的要免予刑事处罚。这么多年他们（指法院）大量的免予刑事处分的案件，我都非常支持。很多法官给我打电话，我都提倡这个东西。”

“这不是很好吗？”季峻甚至觉得，《批复》出得太晚。在他看来，《批复》出台后，“（枪支）管理仍然是从严的，但处理、判刑可以根据他（涉案人员）的动机从轻，这是我们很早以前就主张的。”他表示，两高《批复》不影响公安机关严格管理枪支这条主线。