编者按：特许企业用不正当手段抢夺加盟商，是否构成不正当竞争？本案例结合《反不正当竞争法》原则性条款的适用条件、兜底适用的原因、适用注意事项，违反诚实信用原则和商业道德的判断标准等内容予以深入分析。

一

裁判要旨

判断市场竞争行为是否具有不正当性，应当以通行的商业惯例、市场秩序的影响程度及社会总福利的影响程度进行综合考量。特许加盟行业中特许人以商标侵权为由要求其他特许人的加盟商退约的行为，违反了公认的商业道德，构成不正当竞争。

二

基本案情

原告S公司起诉称：

其成立于2002年，多年来从事英语教育行业的特许加盟业务，原告与客户皆签署有《特许加盟合同》，除授权客户使用“S”商标及相关图形商标外，还主要为其客户提供教学管理系统、教学资料、培训、网站使用权限等众多服务内容。经过十几年的辛苦经营，原告客户遍布全国几十个地区，形成了一定的规模，创造了良好的市场口碑和商业信誉，在市场上享有经营利益和竞争优势。

被告X公司成立于2010年，其公司监事李某为S公司的股东之一。李某长期多次参加原告客户的活动，故其十分清楚原告客户信息，基于此便利，被告官网将原告所有客户皆列为其分校，且详细列明原告客户学校的相关信息。但令原告意想不到的是，自2017年上半年起，被告以邮件、书面函件、电话等多种方式威胁、恐吓、干扰原告客户，要求原告客户与原告解约并与被告签署新的合约，并诱惑原告客户尽早与原告解约可享受优惠条件。同时，被告为尽快促成原告客户与原告解约，还召开了“换约说明会”，要求原告客户“携带签约公章以及贵校旧合同，以利换约。”原告认为，被告上述行为系违背公平、诚实信用原则及违反公认的商业道德之不正当竞争行为，属损害原告竞争利益之不当及可责行为。故起诉至海淀法院，要求判令被告立即停止不正当竞争行为并赔偿原告经济损失50万元以及诉讼合理支出56011.5元，同时就其不正当竞争行为消除影响。

被告X公司答辩称：

其经过权利人的授权，享有在中华人民共和国境内对“S”系列商标的独占使用许可及对上述商标的使用进行监督管理的权利，原告在既没有获得商标许可，也未经国家法定备案程序的情况下，违法从事所谓的特许加盟业务，不但违反了《商业特许经营管理条例》和《商业特许经营备案管理办法》等国家法规的规定，同时也侵犯了被告的商标权。为保护自己的合法权益，被告对于原告所谓的加盟校的商标侵权行为，依法采取法律行为，制止商标侵权行为，是完全合法的，不存在任何不正当竞争行为。请求法院驳回原告的全部诉讼请求。

法院查明：

S公司的经营范围为：企业管理咨询、贸易咨询、市场调研咨询、国际经济信息咨询、科技咨询。X公司的经营范围为：教育咨询、企业管理咨询、贸易咨询、市场调查咨询、国际经济信息咨询、科技咨询。2007年，S公司在江苏、上海等地作为独家代理开办S加盟学校，以“S”英语品牌从事特许加盟业务，其与加盟商签订《特许加盟合同》约定向加盟方提供营业执照、办学许可证、《商标注册证》《管理经营指南》《加盟手册》《外籍教师招聘及管理手册》《标准雇佣合同》《员工手册》《助教工作手册》、教材与教法等材料，并对加盟商进行培训和教学系统的STYLE测试。

被告X公司的竞争行为：1、X公司发布《声明函》给原告各加盟校负责人，称其为商标权利人，如加盟校继续使用S系列商标，请在2017年12月31日前与其签署相关许可协议；其将给予相应优惠条件，双方签约条款可以参照与S公司之间的原协议的条款执行；对于2017年12月31日后未与其签署许可协议，仍继续使用S系列商标的，将取法律手段，制止侵权行为，追究侵权人的法律责任。2、X公司组织了“S品牌和系列商标换约说明会”。

2017年12月底至2018年7月，有多个加盟校表示收到X公司的声明函后，已经造成其恐慌，导致学生流失，要求与S公司解约。

三

裁判结果

法院经审理认为，X公司构成不正当竞争行为，依照《中华人民共和国民法总则》《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，判决：

被告立即停止要求原告加盟校与原告解约与被告签约的不正当竞争行为；

被告X公司在其公司官方网站首页显著位置连续七天发布声明，消除影响；

被告X公司赔偿原告S公司经济损失、合理开支等，共计45万余元；

四

法官后语

随着大众对品牌的认知越来越高，消费者对于连锁、加盟的形式热情度较高，从而刺激了创业者往往想到加盟某个品牌来开拓自己的市场，特许加盟行业随之高速发展，教育、餐饮、超市都不乏加盟的身影，加盟市场的繁荣给特许企业、加盟商和投资者带来了不可小觑的回报，更扩大了品牌的知名度。而特许企业在发展壮大的同时，也面临着激烈的竞争，对于特许企业来说，其已不满足消费者市场的抢夺，更加重视加盟商数量的发展壮大，某些特许企业罔顾市场秩序用不正当的手段展开加盟商的抢夺战，这种行为不仅有损消费者的利益，造成加盟商的恐慌，更加不利于特许加盟市场健康有序的发展，本文对此予以分析。

一、原则性条款的适用条件

《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称“反法”）第二条规定“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”本案中争议的焦点是被告的行为是否违反了诚实信用原则和商业道德，构成不正当竞争。

在不正当竞争纠纷中，反法第二条作为原则性条款，经常被作为原告主张被告构成不正当竞争行为的依据。最高院曾经在“海带配额”案中明确了反法原则性条款的适用条件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其它经营者的合法权益确实因为该种竞争行为受到了实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。原则性条款之所以被广泛地兜底地适用和作为主张的依据，一是因为我国反法中类型化的不正当竞争行为与市场交易中存在的不当行为相比少之又少，市场竞争行为的多样性和可变性及市场竞争的开放性和激烈性无法预测；二是由于权益人在类型化的要件举证困难之时，自然寻求原则条款的救济，但“海带配额”案至少说明在司法实践中已经在具体的案例里对反法第二条的适用进行一定的限缩。

因此，在把握原则性条款适用时，应当注重以下几点：第一，原告诉称的不正当竞争行为是否已经被类型化；第二，行为的不正当性是否来源于违反了公认的商业道德；第三，原告是否因为被告的行为产生了实际损害。

二、行为不正当性的判断

市场交易中必然有机会的争夺，这种对于交易机会的争夺就是竞争，因此竞争本身必然带来损害，而正当的竞争是法律所允许的，在讨论行为的不正当性时，应当首先明确的是反法的本质是行为规制法，是在行为自由和行为限制之间寻找平衡点，这一点符合民法的价值——自由、平等和秩序。因此，从其他经营者有损害来反推经营者的行为之不正当性是违反逻辑的。对于反法二条适用中的行为不正当性判断，反法已经给出了明确的判定标准，即诚实信用原则和商业道德。

诚实信用原则是民法的基本原则，是民事活动最为基本的行为准则，要求人们在从事民事活动时，讲究信用、恪守诺言、诚实不欺，用善意的方式取得权利和履行义务，在不损害他人利益和社会公共利益的前提下追求自身的利益。商业道德体现的是一种商业伦理，要按照特定商业领域中市场交易参与者的伦理标准加以评判，是特定商业领域普遍认知和接受的行为标准，在司法实践中会结合行业惯例、从业规范或者自律公约以及被诉行为的表现形式、造成的后果以及行为人的主观状态等因素综合判断。不正当竞争纠纷中，诚实信用原则一般直接体现在商业道德中，但对“商业道德”的判断因素依然没有统一的标准。笔者认为，可从以下几个方面进行综合判定：

一是通行的商业惯例。在某个行业内通行的商业做法，一般得到了市场的检验，且该惯例以实现市场效率和市场价值为基础，符合行业的竞争环境和特点。竞争行为发生在具有竞争关系的商主体之间，其彼此对于何为商业惯例应当具有清醒认识，对于行业惯例的举证相对较为容易，且通常来讲，某一模式能够长期在市场上保持正常运转，应当能够为市场的效率和价值所认可，并得到行业内大多数商主体的默认。因此，如果某一行为是通行的商业惯例，则难以认定其构成不正当竞争。但前提该惯例必须是促进市场健康有序发展的惯例，而非具有违法意义上的惯例。

二是市场秩序的影响程度。正当的商业行为不会扰乱市场秩序，从这个意义上说，如果某一行为扰乱了本应正常的市场秩序，使得该行业内市场效率受到影响，那么这一行为就可能具有可责性。这一因素从举证的角度来看，可以结合市场主体的交易行为模式、消费者的主观意愿、消费者的评价和市场客体的规范化程度来整体把握。

三是社会总福利的影响程度。如果某一竞争行为虽然损害了其他竞争者的利益，但是符合商业实际，促进了商业模式健康有序的发展，提升了行业效率，增进了消费者总福利，那么这一竞争行为并不具有可责性。社会总福利不仅包括原告的利益、被告的利益，也包括整个行业的整体利益和消费者利益，应当是立体的总体的福利。

三、本案分析

结合上述法律分析，对本案进行分析：

第一，原被告均从事“S品牌”特许加盟经营活动，被告晚于原告成立，证据显示李某既是原告的大股东，同时也是被告的监事，其对于两家公司的经营情况均应了解，其亦参与了原告组织的多次活动，且从本案证据中可知，原告已经获得了较大市场，被告对此亦知情，但被告仍然与原告的加盟商联系要求其与原告解约与被告签约，具有主观上的恶意。

第二，被告直接向原告的加盟商发送《声明函》，以商标侵权为由要求原告加盟商在2017年12月31日前与被告签署相关许可协议，并承诺在该期限内完成签约的，将给予优惠条件，双方签约条款可以参照与S公司之间的原协议的条款执行，而对于未签署许可协议，仍继续使用S系列商标的，将采取法律手段，制止侵权行为。被告还为此组织了“换约会”，要求原告的加盟校与原告解约，同时与被告签约。上述行为极易造成原告的加盟校恐慌，其以“优惠条件”作为诱惑抢夺竞争对手的客户，系不当利用他人的商业成果，为自己谋取商业机会从而获取竞争优势的行为。

第三，原告在与加盟校签订的合同中明确约定其向加盟校提供的不仅是商标这一“资源”，同时还包括教学系统、测试系统、教材、外教监督培训等，这些资源与“S”品牌一并构成了原告的经营内容。被告以商标侵权为由，要求原告的客户与原告解约的行为，以“商标”片面地涵盖了原告全部的经营内容，在商标侵权尚无定论的情况下，以“换约”的形式不劳而获地将原告的客户抢夺为自己的客户是明显的损人肥己的行为。

第四，被告的行为已经造成原告的客户恐慌、困惑，且已经有部分加盟商选择与原告解约。可见，被告的行为已经在客观上造成了损害竞争对手的结果。

第五，被告的行为如不加制止，难以维护公平竞争的秩序。被告的行为如一直持续，将给原告的客户造成迷惑，也可能使原告因此继续丧失客户，被告的竞争行为不是通过完善自身的教学体系、提升自身教学质量，而是通过不当抢夺原告客户来进行，如不制止，难以维护公平竞争秩序。

综上，被告的涉案行为明显有违反不正当竞争法的立法目的，损害了公平竞争秩序，不及时制止将会导致竞争秩序的混乱，从而损害原告利益、原告客户的利益，故其行为违反诚实信用原则，违背公认的商业道德，构成不正当竞争。