单位｜恒都商业诉讼法律中心

作者｜合同与担保专业组 牟法远

编者｜恒都微信运营团队

打开喜马拉雅、得到之类的APP，迎面扑来的是各类知识分享课程。教唱歌的、教说话的、教如何提升情商财商的、教怎么做PPT的、教怎么交女朋友的、教怎么混好职场的、教怎样整理房间的……琳琅满目、不一而足。当然，这些课程都是需要付费的。这种通过线上付费在线听取业界大咖和专业人士分享知识、技能、经验、感悟的方式被业界称为知识经济，近两年来大有燎原之势。

课程推广营销大多是依靠线上人际网络的病毒式传播，当下主要的传播载体还是微信朋友圈。为实现病毒式传播效果，课程营销者多会以返现、奖励等方式激励受众主动分享、推广其课程。这当中有些营销方式走得有点远，就可能会与传销不期而遇。

以“新世相营销课”推广事件为例。按照课程的推广规则，用户A购买后可以把宣传页面和二维码分享至朋友圈，用户B通过用户A的二维码购买后，用户A可以获得40%的佣金，且购买人数越多，课程价格越高，获得的分享佣金也越高。这意味着只要用户邀请好友购买课程,即可获得现金返现；且好友再次邀请好友，原用户也可获取收益。

有人认为该种方式已涉嫌甚至就是传销。总结其理由如下：

《禁止传销条例》第七条规定：下列行为，属于传销行为：

（一）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬（包括物质奖励和其他经济利益，下同），牟取非法利益的；

（二）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；

（三）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。

上述营销方式以分享链接的方式发展人员加入，形成上下线关系，并以下线购买课程的情况为依据计算和给付上线报酬。这看上去很像《禁止传销条例》第七条第三项规定的传销行为。

笔者不认同此种观点。笔者认为：对于类似“新世相营销课”之类的线上营销方式是否构成传销，不能仅仅机械地从形式上把握，而更应该从传销的实质层面把握。

《禁止传销条例》第二条规定：“本条例所称传销，是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。”

根据该条关于传销的定义，可从实质特征和形式特征两个层面来判定某行为是否属于传销。形式特征即上述第七条所规定的三种情形所体现的特征：发展下线，上线的收入取决于下线的人数或销售业绩。这应是传销的组织结构的基本形式。

实质特征可从主观和客观两方面把握：1. 主观上参与人应有牟取非法利益的故意；2. 客观上其行为应具有社会危害性。

传销之所以具有可罚性，被国家法律纳入违法犯罪行为予以打击，根本在于传销的实质特征。因此，判断一类行为是否属于传销，应深入实质特征层面分析，而不应仅从表面组织形式下结论。当然，实质与形式并非相互独立的两个层面，一方面，组织结构等外在形式是实质特征的外化表现，想要准确把握实质，就必须从分析外在形式入手。另一方面，形式是动态多变的，而中国几十年来经济社会的急剧变革，更加速传销活动形式之变化；但是法律具有滞后性，传销形式的多变与法律的滞后之间的矛盾，更使得从实质层面把握传销行为具有必要性和现实意义。

回到开篇所述的“新世相营销课”微信推广事件，虽然在形式上与传销极为相似，但如果我们透过形式的表象，深入其实质，会发现，是否构成传销，有待商榷。试从主客观两方面简要分析之。

主观上是否有牟取非法利益的故意？

判断主观意图要结合客观行为。首先，该课程是依托其公众号的粉丝群进行推广，众多粉丝购买课程其初衷应是冲着新世相的张伟去的，并不在推销课程获取利益。但也不排除有部分课程购买者就是冲着分享课程可获利去的，其意并不在听课。那么，这些人是否具有牟取非法利益的故意呢？这就先要厘清何为非法利益。

笔者认为，非法利益宏观上可分为两类，一类是从事法律法规禁止的活动而获取的利益。这一类很好理解和把握，从形式上即可区分。另一类就较为模糊了，笔者试定义之：藉由获取利益的活动本身并不为法律所禁止，但是所获取的利益过分大于作为利益对价的商品或服务的价值。简而言之，该利益的获取有欺诈的成分在，否则何来“以小博大”？

根据上述关于“非法利益”的判别标准，推销线上课程获利本身并不为法律法规所禁止，因此并不属于第一类非法利益。至于是否属于第二类，这就要说到线上知识分享课程这类商品（或者说是服务）的特点了。笔者认为，这类商品的一个特点就是价值不确定。

这种不确定表现在两方面，一是课程本身的定价并无客观标准，没有成本定价原则可依据。可以定9.9元，也可以定999元。这取决于授课者的专业能力、讲授技巧、业界知名度以及市场对授课者及课程内容的认可程度等诸多因素。这种不确定性与艺术品（如绘画作品）较为类似。但是另一方面的不确定性就可能是其独有的了。一副名画无论其价值多高，对于一个卖家来说只能出售获利一次。而线上课程一次制作完毕后即可通过网络无限次的出售。因此，一个线上课程其价值除了定价外，更准确的体现应是其出售的总获益。但偏偏这个总获益弹性非常大。有的课程只能卖出几万元，有的能卖到上千万，两者的成本往往几无差别。那么能说卖几万的就不是非法利益，卖上千万的就是非法利益吗？显然不能。因此笔者不得不说，上述关于“非法利益”的判断标准用于在线课程是失灵的。

对于线上课程的出售和推广获利的合法性分析，可能更多的还是要从获利过程中是否存在欺诈因素判断。行文至此，感到似乎走了一个圆回到了原点。正是因为“欺诈”难以判断，才确定了所获利益与实际价值之间的差额等比较显性客观的判断标准啊。但笔者啰啰嗦嗦说了这么多，又走回了原点，岂不是废话？笔者想说，线上课程等在线知识商品的特殊性决定了很难找到简单易操作的合法性判断标准，只能依据相应的原则具体问题具体分析。具体到本文所述事例，笔者认为：新世相出售真实课程，商品介绍基本符合课程情况，很难说其在推广获利中存在欺诈。因此无法认定其获利具有非法性。

客观上是否具有社会危害性？

这要结合营销推广结构分析。先看典型的传销的组织结构。传销的社会危害性正是通过其组织结构表现和释放。笔者认为，具有社会危害性的组织结构应当具备如下几点功能或特征：1. 该组织结构的设计促使或迫使组织中的成员都有强烈的动机或压力发展下线；2. 组织中的个体成员一旦停止发展下线，则其生计无法维持；3. 如果组织中大部分成员停止发展下线，则整个组织机构将分崩离析，无法维系。

传销之所以具有社会危害性，在于其不创造价值，而是通过组织机构的设计，以人身或精神控制的方式不断吸取新成员的财富以满足组织内老成员的欲求。其本质上无异于庞氏骗局，一直榨取，不可停止。一旦停止，即是死期。

根据上述对传销组织结构的分析，笔者认为，诸如新世相营销课程之类的线上知识分享类课程，起码在目前看来，尚达不到具有社会危害性的程度。其虽然具有多级分销的形式，但对分销体系内的成员并没有人身或精神上的压迫，彼此间亦并未结成紧密的相互依附控制的团体。并且课程分享者的身份首先是消费者，分享获利对其来说只是锦上添花之事，并非以此为生。还有一点很重要，分享者将课程分享到朋友圈中，推荐给朋友，并无欺诈因素在。

打个不太恰当的比方，传销犹如黑洞，吸收毁灭外界的物质而不释放丝毫价值。而线上课程的病毒式营销，目前看还像是太阳，通过各种介质力图使自身的光芒辐射得更远。

当然，不排除线上课程发展成传销的可能性。因为线上知识分享这种商品具有价值的不确定性和不需要实体产品等特点，有可能成为传销的有力道具。应当对此关注，防止知识经济走形变味，被传销所利用。