亚利聊政采(174)：分公司可以用总公司的资质或业绩投标吗？

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分公司用总公司的资质或者业绩参与投标行吗？这个问题经常被问到。大家知道，许多大型企业，如能源、电信、银行、保险等，分公司遍布全国各地。他们的分公司参与政府采购活动，的确比较普遍。那么，分公司能参与政府采购活动吗？

先来看一个案例：前不久，一个科研仪器设备采购项目公开招标。截止到开标前一天，只有一家供应商投标。项目失败。采购人、代理机构会审原因后发现，招标文件有这么一条规定：“供应商必须具备法人资格。”这就是业界通常说的，“本项目不允许分公司投标。”采购人后来了解到，此类科研仪器设备的供应商，总公司通常情况下不直接参与投标，而是委托各地的分公司参与投标。按照本项目招标文件的这个规定，分公司由于不具备法人资格而不能投标。这很可能是导致投标供应商不够的主要原因。

会审后，代理机构把招标文件里“供应商必须具备法人资格”的规定修改为“供应商一般须具备法人资格，分公司或者分支机构须取得总公司授权”。启动了重新招标，5家供应商前来投标，其中有4家是分公司，最后采购任务顺利完成。

从这个案例我们可以看出，是否允许分公司参与投标对政府采购活动的成败有时影响巨大。2017年10月1日，《民法总则》正式实施。该法第七十四条规定“法人可以依法设立分支机构。分支机构以自己名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”这一规定就从法律层面确定了“分公司可以独立参与政府采购活动”。而在此之前，分公司参与政府采购活动通常情况下都必须取得总公司授权。

“自2017年10月1日起分公司可以独立参与政府采购活动” 。弄清楚了这一法律规定之后，我们再来聊“分公司是否可以用总公司的资质或业绩参与投标”这一问题。

我的观点是，分公司独立参加政府采购投标，不能使用总公司的资质或者业绩。反过来也是一样，总公司同样不能使用分公司的资质或业绩投标。理由有二：

第一，分公司独立参与投标时，是区别于总公司的独立民事责任主体。此时，使用总公司资质或业绩投标属于典型的“使用通过受让或者租借方式获取的资格或资质证书投标”。《招标投标法实施条例》第四十二条将这种行为明确界定为《招标投标法》第三十三条规定的以他人名义投标。以他人名义投标是《招标投标法》第三十三条明令禁止的行为。《招标投标法》第五十四条明确规定了以他人名义投标的法律后果：中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第二，招标文件规定供应商的资质或者业绩，是根据法律法规的强制性规定或者项目的具体特点、实际需要，为了保质保量完成项目任务所提出的资格条件或评审因素，考察的是投标供应商具备不具备履行合同的能力。如果允许分公司借用总公司的资质或业绩，中了标总公司不履行合同，还是分公司来做项目，会给采购项目的质量带来严重的隐患。

因此，分公司独立参加政府采购投标，不能使用总公司的资质或业绩，因为于法不符，于理不通。

当然，上述案例，如果分公司得到了总公司授权，代表总公司来投标，中了标，最终还是由总公司来实施项目。这种情况下，分公司是可以用总公司的资质或业绩的。

总结一下，总公司授权分公司分支机构参与投标，是可以使用总公司的资质和业绩的。分公司单独参加政府采购活动，是不能借用总公司的资质和业绩的。同理，总公司也是不能借用分公司的资质和业绩的。财政部去年10月份发布的十大指导性案例中的3号案例，说的就是总公司借用分公司的业绩而导致废标的事。

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