根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：

一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;

二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

三、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

而其中第二项规定“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”承揽建设工程，实践中，以下即“挂靠”行为，施工单位该注意了，都会涉及建设工程施工合同无效的法律风险，今天小编来为你整理下。

具有下列情形之一的，应当认定为《解释》规定的“挂靠”行为：

（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程；

（2）资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程；

（3）不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程；

（4）有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。

综上所述，建设工程施工合同无效的情形下，而建设工程经竣工验收合格的，承包人无法按照合同约定价款主张工程价款，但可以请求参照合同约定支付工程价款。

文丨向娟律师 房地产业务部

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