首例丨以案释法：通过网络隔空诱骗儿童对自身实施猥亵行为，怎么判

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　　文丨虹检宣

　　责编丨陆慧

　　【基本案情】

　　19岁的青年学生王某于2017年4月至6月间，先后多次利用QQ聊天软件在数个QQ群中发布上海某文化传媒公司通过视频面试方式招收童星的虚假信息，引诱多名女童与其聊天，聊天过程中，王某冒充考官，以考核身材为由诱骗多名未成年女童对自身裸露，并对自己实施摸弄身体等淫秽动作。

　　2017年6月，王某被抓获，后虹口区检察院对王某以猥亵儿童罪向虹口法院提起公诉。2018年2月，法院以猥亵儿童罪判处王某有期徒刑一年十个月，一审判决后，王某提出上诉，二审维持原判。

　　【案例要旨】

　　“行为人通过网络方式诱骗儿童自行实施摸弄身体等淫秽行为属于猥亵行为，应综合考虑猥亵手段、针对的身体部位、持续时间长短、猥亵人数、对被害人身心伤害大小、对社会风化的影响等因素，判断是否入罪处理。”

　　【争议】

　　随着互联网普及和迅猛发展，网民特别是未成年网民日益增多，区别于传统线下直接接触型猥亵犯罪，通过网络方式对儿童进行猥亵行为时有发生。由于我国刑法及相关司法解释并未对猥亵的概念和表现形式作出规定，导致司法实践中对通过网络

　　非直接接触式的性相关行为

　　是否构成猥亵行为存有争议。

　　【探讨】

　　本案是上海市首例利用网络社交软件隔空猥亵儿童以猥亵儿童罪定罪案件，本案的处理对今后办理类似案件具有参考和借鉴意义。

　　一、从法益侵害角度把握猥亵的本质特征及表现形式

　　我国刑法第二百三十七条第三款规定：“猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚”。从刑法的规定可知，本条是简单罪状，仅指出了犯罪的名称，而没有具体描述犯罪的特征。根据现代汉语词典“猥亵”本意是指淫乱、下流的语言或动作，具体内容包括奸淫行为在内的所有淫秽、下流的有伤风化的行为，因奸淫女童以强奸罪论处，故猥亵儿童是指针对儿童（不满十四周岁）实施的，违反社会公序良俗和妨害社会风化，具有性的意义，侵害儿童性自由权、身心健康权及性隐私权的淫秽行为。

　　猥亵儿童罪保护的法益是儿童的身心健康及性权利。司法工作者应当正视法律文本的开放性，紧密结合具体案件与社会生活事实来认识和解释法律文本的含义，更新对猥亵手段的传统认知。

　　性接触并非判断成立猥亵的唯一客观标准，判断一种行为是否属于猥亵，应参酌社会一般人的价值观念，重点审查是否具备侵犯儿童性权利和身心健康并有伤风化的特质，而不应局限于直接接触的表现形式或仅局限于对被害人单方实施的猥亵。我国刑法理论界和司法实务界均肯定间接正犯，即构成要件行为，不一定只限于行为人自身的直接的身体动作，通过强制或欺骗手段支配直接实施者（被利用者），从而支配构成要件实现的，须对被利用者所造成的法益侵害结果承担责任。

　　基于上述，猥亵行为的外在表现形式应涵盖行为人主动或利用第三人对被害人实施猥亵行为，迫使或诱骗被害人主动对行为人或第三人实施猥亵行为，迫使或诱骗被害人对其自身实施猥亵行为，迫使或诱骗被害人观看他人正在进行的猥亵行为。

　　本案中，被告人虽未直接接触儿童身体，但因不满十四周岁的儿童不具有性处分权，事实上被告人是利用被害儿童的自我侵害行为实施淫秽行为，同样侵害了儿童的性权利及身心健康，属于猥亵儿童行为。

　　二、从法益侵害的相当性认定网络猥亵与传统猥亵的同质性

　　网络空间不是法外之地，网络空间无疑应该适用我国现行刑法。随着现代信息技术的发展，一些传统犯罪逐步向网络空间蔓延，网络具有开放性、广泛性和超越时空性，通过网络实施的犯罪手段更为隐蔽、危害范围更为广泛，如果不从法益受侵害的本质上把握猥亵犯罪特征，仅因行为人与被害人分处不同物理空间，猥亵行为系在虚拟空间进行而阻却刑法规制的可能，势必难以有效保护未成年人的合法权益，亦不符合我国对未成年人实施特殊保护的政策，会造成对犯罪行为的放纵。

　　事实上，通过网络方式猥亵儿童与在同一物理空间直接进行身体接触的猥亵行为相比，只是表现形式不同，本质上均侵犯了儿童的性权利和身心健康，网络猥亵与传统猥亵具有法益侵害的相当性，将通过网络猥亵儿童的行为纳入刑法条文猥亵行为类型范围符合一般公众对猥亵行为的理解和认知。

　　本案中王某与被害儿童通过QQ软件视频聊天，二者不在同一空间，王某也未实际碰触儿童，但被害儿童受王某诱骗后，在视频中对自己做出淫秽行为，已对自身的性权利造成了伤害，且这一伤害不亚于在同一空间中被他人实际碰触性敏感部位所造成的伤害。从被害儿童心理上来讲，本案中，被害女童年龄为10到12岁，处在这一年龄段的她们尚未形成成熟的性意识，不了解性的含义，在案件发生时，她们并不明白自身受到了性侵犯。但她们的记忆是长久的，随着时间的推移，年龄的增长及性意识的逐渐成熟，她们将意识到自己曾经受人诱骗对着别人的镜头做出不雅动作的含义，产生性羞耻感，引发心理阴影。

　　三、理清猥亵一般违法与刑事犯罪界限，对刑事处罚的必要性予以实质把握

　　虽然我国刑法在猥亵儿童罪状的描述中并未明确入罪所需要达到的程度或情节要素，但我国治安管理处罚法第四十四条对猥亵儿童给予行政拘留的规定为猥亵儿童出罪预留了适用空间，由此可见，在我国现行法律制度下，猥亵儿童行为存在刑事违法和行政违法两种状态。猥亵儿童行为并非一律入罪，在司法适用时仍应秉持刑法谦抑性原则。

　　因此，必须综合考虑猥亵手段、针对的身体部位、持续时间长短、猥亵人数、对被害人身心伤害大小、对社会风化的影响、行为人的主观恶性、人身危险性大小等因素，对刑事处罚的必要性予以实质把握。

　　本案中，王某借助网络通信手段，面向社会不特定公众发布所谓的“招收童星”信息，并以此为诱饵猥亵女童，与传统的猥亵犯罪相比，更具隐蔽性、欺骗性，影响范围更广、发现及预防难度更高。王某精心编制骗局，利用女童社会阅历浅、辨别是非能力欠缺，容易轻信他人的特点，诱骗多名被害女童在视频中暴露身体中具有明显性象征意义的隐私部位并做出淫秽动作，无论从客观上对被害人的身心伤害、对社会风化的影响，还是主观恶性，被告人王某所实施的猥亵行为均具备刑事处罚的必要性，理应追究其刑事责任。

　　【法条索引】