来源：法纳川穹律师事务所

刑法第六十七条第二款规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”这一款又被称为特别自首（余罪自首）。

后又在《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》进一步解释了该款的具体内容，该解释第二条规定：“根据刑法第六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。”

以及在《最高人民法院印发<关于处理自首和立功若干具体问题的意见>的通知》的第三项“关于‘司法机关还未掌握的本人其他罪行’和‘不同种罪行’的具体认定”。

“司法机关已掌握”主要看：

1、在被通缉范围内；

2、被录入全国公安信息网的在逃人员信息数据库；

3、前两者都否定时，结合实际掌握的情况判断。

法规原文：“如果该罪行已被通缉，一般应以该司法机关是否在通缉令发布范围内作出判断，不在通缉令发布范围内的，应认定为还未掌握，在通缉令发布范围内的，应视为已掌握；如果该罪行已录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应视为已掌握。如果该罪行未被通缉、也未录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应以该司法机关是否已实际掌握该罪行为标准。”

关于“不同种罪行”的认定，主要看：

1、罪名不同；

2、不属于选择性罪名；

3、在法律、事实上无密切关联。

法规原文：“犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间如实供述本人其他罪行，该罪行与司法机关已掌握的罪行属同种罪行还是不同种罪行，一般应以罪名区分。虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不同，但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联，如因受贿被采取强制措施后，又交代因受贿为他人谋取利益行为，构成滥用职权罪的，应认定为同种罪行。”

标准的特别自首模式就是：被告人因涉嫌某罪被关押，在押期间主动交代了其他不同种犯罪事实，见案例（2016）渝0236刑初316号的裁判理由：被告人张昌琼因涉嫌犯诈骗罪被关押期间，本案未立案之前，如实供述了侦查机关尚未掌握的与余致明共同侵吞低保金的事实，对本案定罪起到一定作用，应当认定为准自首。被告人张昌琼及其辩护人何伟的该辩护意见本院予以采纳。

实际上，特别自首的前提是犯罪嫌疑人、被告人是在不符合“自动投案”这一条件下所讨论的，然而司法实践中，被动归案后仍然存在以下两种情况：

1、被告人因一般行政违法行为被行政处罚（如盗窃后因数额尚未达到入罪标准）后，在第一次询问笔录中主动交代了还有其他宗同种犯罪事实的，是否属于自首？

案例：（2017）陕0116刑初278号

因被告人刘某系在被公安机关以行政违法事由传唤到案后如实供述了本案全部犯罪事实，并致其被刑事追诉，被告人席某则系被公安机关口头传唤后到案，二被告人上述行为均体现了接受刑事制裁的主动性和自愿性，应视为主动投案。且因二被告人均已如实供述了主要犯罪事实，可认定二人具有自首情节，依法可予从轻处罚。

类似的还有一种情况，即被告人在最后一次盗窃作案时被抓获，以治安案件进行第一次询问时主动交代了之前的犯罪事实（同种罪名），因而达到刑事追诉标准的。根据《刑事审判参考》第468号沈利潮抢劫案中的观点，行政拘留期间主动交代侦查机关尚未掌握的犯罪事实，或者交代侦查机关尚未掌握的其他非同种犯罪事实，符合自首条件的，可以认定为自首。因而该种情形，也应属于特别自首。

2、被告人因涉嫌某罪被抓获，在第一次讯问时（尚未被采取强制措施）主动交代其他犯罪事实，是否属于自首？

第一个案例：（2017）川0923刑初108号，未认定自首

辩护人认为：若叶世军的行为被认定为非法经营罪，司法机关对叶世军采取强制措施时并未掌握其涉嫌非法经营的犯罪事实，而是以虚开发票罪立案侦查。叶世军的行为符合如实供述司法机关还未掌握的非法经营的犯罪事实，构成准自首。

法院仅认定：被告人叶世军到案后如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。

第二个案例：(2007)杜刑初字第36号，认定为自首

被告人蒋国江在侦查机关以涉嫌合同诈骗对其采取强制措施之后，主动交代了其所犯有的尚未被司法机关掌握的行贿罪的犯罪事实，为司法机关查处社会危害性更为严重的受贿犯罪提供了帮助，蒋国江的行为既符合准自首的成立条件，也符合特别自首的成立条件，属于准自首与特别自首的竞合，依照“特别法优于普通法”的法律适用原则，应以特别自首论。上述辩护意见有事实、法律依据，本院予以采纳。

自首的形式非常多样化，律师在审查证据的过程中，不仅要关注到案或者抓获经过，还要格外注重第一份笔录到底是讯问笔录还是询问笔录，并结合涉案案由、供述内容一并审查，特别是在有多名同案人、多个罪名的情况下，更要对各同案人第一次供述的犯罪事实比对，判断公安机关是否掌握其他犯罪事实，从而审查当事人是否具有自首情形。

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