土田和博/早稻田大学法学学术院

　　陈丹舟译 /对外经济贸易大学法学院

　　王威驷译/早稻田大学大学院法学研究科

　　此文载于《竞争政策研究》2018年第1期

　　译者按：“竞争法保护的是竞争而非竞争者”这句格言在包括我国在内的各国竞争法学界、实务界广为流传，俨然成为金科玉律一般的竞争法基本公理。但国内外也有不同意见，如我国有学者指出对这句格言的解读应该放到其产生背景里进行，并提出保护竞争者与保护竞争之间并不必然矛盾（国内学者如吴宏伟、谭袁：《保护竞争而不保护竞争者？——对主流反垄断法观点的审视》载《北方法学》2013年第4期）。竞争法是否真的只关注竞争，而丝毫不顾及竞争者的利益？长久以来对这一格言的理解是否存有偏颇？日本早稻田大学法学学术院的土田和博教授最近也发表了《关于“竞争法保护的是竞争而非竞争者”格言》一文，通过梳理美国判例法的历史发展脉络论述了究竟该如何认识该格言，体现了与美国竞争文化不同的东亚文化国家的学者的观点与看法，土田教授此观点在日本学界具有一定的代表性。反垄断法立法以来，我国竞争法学蓬勃发展，我们在高度关注欧美竞争法的同时，加深对东亚近邻国家竞争法学术的理解相信对我国也是大有裨益。因此我们在得到原文作者许可之下将此文译出，以飨读者。

　　摘要：本文从“竞争法保护的是竞争而非竞争者”这句格言的由来与历史背景入手，结合案例分析了探讨了以《罗宾逊·帕特曼法》为中心，结合案例分析探讨美国反托拉斯法对竞争者与竞争的保护态度与倾向的变化过程。本文从日本竞争法的实施现状出发,针对“竞争法应当只保护竞争本身,而非竞争者”这一观点，对竞争法的任务与目的提出了看法。

　　关键字：反托拉斯法；《罗宾逊·帕特曼法》；克莱顿法；保护竞争，而非竞争者

　　序言

　　“竞争法保护的是竞争而非竞争者”已被世界竞争法[1]学界奉为圭臬。此格言被应用于各种情形，例如：因为“竞争法保护的是竞争而非竞争者”，所以即便垄断性经营者的经营活动陷中小企业等竞争者于不利，也不会认为其违反竞争法；抑或是竞争法之保护法益乃是由市场机制所带来之公益，而非单个竞争者之私益。再者，此名言不仅用于低价销售排除竞争对手的不公平交易方法及私人垄断，在日本企业被迫购买组成的国际卡特尔的外国企业的非竞争性价格零配件的案例时也曾被提及。

　　如此这般的具有“著名性”及“普遍性”的格言到底是在何时、在怎样的背景之下被提出? “竞争法保护的是竞争而非竞争者”严格说来到底有何意义？保护竞争者与竞争的维护毫无关联吗？不加深究，如老生常谈般地说“保护竞争而非竞争者”，是否会不恰当地将竞争法的判断过于单纯化呢？

　　本文将从上述观点深入探讨此名言，以期更深刻地理解竞争法。具体构成为：首先概览提出此名言的复数的美国联邦最高法院的判决（Ⅰ）；再探讨将此名言确定下来的当时美国反托拉斯法实施状况，此处以《罗宾逊帕特曼法》为中心展开探讨（Ⅱ）；最后考察此争议对日本的独占禁止法竞争政策有怎样的参考意义？

　　一、起源

　　此名言首先在美国反托拉斯法中被提及并不难想象，这不仅仅是因为美国是竞争法的先进国家，而且崇尚竞争的风气是其他国家无法比拟的。笔者试着检索了美国反托拉斯法的法规及案例数据库，得到一个意外的结果，此名言首先被提及是在1962年的Brown Shoe判决[2]。为什么会意外？因为该判决禁止了一个仅仅只有几个百分点的水平的经营者集中（从这个意义上来说恰恰是保护了竞争者）。因此，接下来首先详细地分析Brown Shoe案，确认该名言是在怎样的脉络背景下被提出的。

　　1、Brown Shoe Co.v. United States, 370 U. S. 294 (1962)

　　（1）规制企业并购的《克莱顿法》第七条于1950年进行了重要的修改。此次Celler-Kefauver修改是为了应对企业并购规模的显著增大、对经济力集中的警惕、产业的地域管理以及保护小规模企业的的背景之下进行的。除了取得股份、取得资产（assets）的集中也纳入规制范围，而且非直接竞争者的取得股份等（垂直并购、混合并购）在一定条件下也被禁止。

　　Brown Shoe案乃是再次改正之后的联邦最高法院关于企业并购的首例判决。制造并销售鞋类的Brown Shoe公司（全美第4位的制造商也是第3位的零售商）与Kinney公司（全美第8位的零售商同时作为制造商有0.5％的市场份额）进行股份交换的集中。联邦最高法院考察了Celler-Kefauver改正的过程及意图：①就水平侧的问题来说，在制鞋领域的市场份额为4％＋0.5％（全美1955年）、零售领域的份额为5.1%～57.5%（人口1万人以上城市的女性用鞋），满足了克莱顿法第7条的要件，支持了原审判决；②在垂直侧的问题：全美大约2-3％男用、女性用、儿童用鞋的零售渠道被封锁，满足第7条的要件，因此驳回了Brown Shoe公司的上诉。

　　（2）Brown Shoe案里有两处提到了“竞争法保护的是竞争而非竞争者”。

　　【第1次引用】[3]

　　法院在判断本案企业并购的合法性时，对联邦议会的考虑要素（立法意图）作了如下整理，并且采用了以下第⑤点:①填补了克莱顿法第7条的漏洞（取得资产纳入规制范围）；②垂直并购、混合并购也成为规制对象；③在萌芽阶段对经济力集中进行预防；④拒绝将克莱顿法第7条的违法标准与谢尔曼法看齐；⑤在对具有反竞争效果的并购采取有效禁止措施的同时也需要认识到部分企业并购对竞争有促进作用（stimulation to competition）；⑥对相关市场的划分采用或不否认特定的标准；⑦关于实质性的减损竞争（‘substantially’lessen competition）在发生问题的特定行业作个别考察（不设定一般性的性质或数量的基准）；⑧“有可能实质性减损竞争（may be substantially to lessen competition）”是指盖然性，而非确定性。

　　就⑤进行展开的话，修法的（参众两院）支持者在回应担忧法改正范围过于宽泛时,举例说明“可能会有促进竞争效果”的并购，例如：小规模公司的并购有可能带来更有效率的竞争以及有些并购可以拯救破产企业。在此点之外，最高法院还指出议会删掉了初期修正案里的（表示相关地理范围）的“地域社会（community）”一词，表明联邦议会关切的是对一国经济的“部门（section）”竞争影响（而非地域社会）。接着最高法院总括出“整体来说，在立法史上，显示出议会关切的是保护竞争而非保护竞争者，只要并购减损了竞争就应该被禁止”（下划线为笔者所加）。

　　【第2处引用】[4]

　　第2处的提及是支持积极运用《克莱顿法》第7条，具体如下：“（克莱顿—笔者）法保护的是竞争而非竞争者。但联邦议会通过保护独立生存的小规模的地域性经营者来促进竞争的意图不容忽视（to promote competition through the protection of viable, small, locallyowned business）。联邦议会认识到维持分散的产业及市场或许有时会带来高成本高价格，在这两难的问题上，议会的决定是倾向于非集中化（decentralization）。我们必须遵循这一决定”（下划线为笔者所加）

　　从Brown Shoe判决的整体要旨以及该案对企业结合的严厉规制态度来考量“竞争法保护的是竞争而非竞争者”，可以看出第2处引用应该更反映该段话的真实意思[5]。第1处的引用的“竞争法保护的是竞争而非竞争者”的意思至少是有些模糊不清的。

　　2、Brunswick Corp.v.PuebloBowl-O-Mat, Inc., 429 U.S. 477 (1977)

　　继Brown Shoe判决，联邦最高法院判决了停止企业结合的PhiladelphiaNational Bank[6]案（1963年）、Von’s Grocery案[7]（1966年）。在1963年的判决的多数意见的注释以及66年判决的反对意见中分别提到了“保护竞争而非竞争者”，但是都没能引起关注。在是否认可民事三倍赔偿的Brunswick案（1977年）中，最高法院确立了与今日“保护竞争而非竞争者”警句接近的含义，在之后的判决中也多次援引了Brown Shoe判决中第1的意旨，略述如下：

　　（1）原告为保龄球场经营者，在全美几个都市都经营着保龄球场。被告为保龄球设备（球道及球瓶）的生厂商。随着60年代初保龄球热潮的消退，保龄球场大量倒闭，为维持企业运转被告选择收购倒闭的球场。因此在原告与被告进行竞争的三个城市的保龄球馆没有倒闭，如果任由这些球场倒闭，那么原告可能获得更多的利润，因此原告要求3倍赔偿。地方法院裁决本案集中违反《克莱顿法》第7条，命令拆分违法企业。至于损害赔偿，虽然陪审一度无法取得一致意见，但新陪审认定了235万8千美元的损害金额（此基础上的三倍赔偿）[8]。此外，法院还认定了近44万7千美元的律师费及诉讼费用。在上诉的二审中拆分被驳回，在发回重审中，关于损害赔偿的部分允许接受新的事实审理[9]。

　　（2）最高法院判决：①《克莱顿法》第7条为预防性的禁止规定，在反竞争性行为进行中，而具体的损害产生之前，可对企业并购进行阻止；②由竞争得到维护的结果而附随的不可预测的意外收益的丧失并非反托拉斯法意义上的损害（antitrust injury）[10]（撤销原审判决，部分自判，发回重审）。

　　由于“竞争而非竞争者”的格言与②关联，“反托拉斯法是为了保护竞争而非竞争者而制定的”，即便（反托拉斯法应然的保护法益）竞争的结果而使某人受到损失（loss），这也并非是反托拉斯法意义上的损害（antitrust injury），此格言是在这样一个语境下被使用的。（下划线为笔者所加）

　　值得注意的是：第一、Brunswick案判决表面上仅援引了Brown Shoe的第一种意思，但该判决的实质上是体现了第2的引用意思，这一点被忽视了；第二、Brunswick案判决指出“反托拉斯法（antitrust laws）是为了保护竞争而非竞争者而制定的”，这里的《反托拉斯法》用的是复数形。Brown Shoe案判决里写道：“该法律（《克莱顿法》－笔者）保护的是竞争而非竞争者。但是我们……不能忘记（It is competition, notcompetitors, which the Act protects. But we cannot fail to recognize…）」（370 U.S. at 344. 下划线为笔者所加），这里的反托拉斯法用的是单数形。因此，格言适用范围是被扩张解释超越了《克莱顿法》的范围。

　　（3）在该最高法院的判决里存在一个伏笔。判决前一年发表的Areeda教授的论文中提出认可三倍的判决过多有鼓励滥诉之虞，例举了不应当认可金钱赔偿的三种情况。[11]其中作为“损害（injury）不能使损害赔偿（damage award）正当化的情形”的例子所举的就是上述的Brunswick案。如不能证明因Brunswick的收购而避免破产的保龄球场（原告的竞争对手）违反反托拉斯法的行为[12]，即便是由于被告的通常的竞争行为而使得原告丧失了垄断市场情况下有可能获得利益，但因违反反托拉斯法行为的损害并没发生，因此不应当认可原告的损害赔偿的请求。[13]在这里，Areeda仅引用了Brown Shoe案判决的第一种意思“《克莱顿法》第7条法是为了保护竞争而非竞争者而制定的”而叙述的。[14]之后，Brunswick案判决引用了Areeda的论文。[15]

　　（4）如此，“保护的是竞争而非竞争者”这一格言虽然是在Brown Shoe判決（1962年）首次登场，但把竞争的维持与促进作为反托拉斯法全体的宗旨及目的，却是通过Brunswick案判决（1977年）以略显粗糙的形式确立起来的。如果要先说结论的话，可以看出，本判决里所提格言，是为了抑制反托拉斯法私人实施（privateenforcement）的滥诉及antitrust injury的修辞技巧。但是，有意见认为需要抑制的不仅仅局限于反托拉斯法的私人实施。到1970年代前期，企图垄断行为（《谢尔曼法》第2条）[16]、企业结合（《克莱顿法》第7条）等也被认为是基于积极主义、过度介入式的运用[17]。接下来，在这些领域中来观察一下规制单独行为的《罗宾逊·帕特曼法》（《克莱顿法》第2条）的运用是如何体现“保护的是竞争而非竞争者”这一格言的。

　　二、《罗宾逊·帕特曼法》中的“保护的是竞争而非竞争者”

　　1、从《罗宾逊·帕特曼法》修改到20世纪60年代

　　（1）随着商品种类繁多价格低廉的连锁商店的不断增加，受到巨大影响的小规模零售业经营者在全美范围内展开了抵制连锁商店运动。以此为背景，1936年禁止价格歧视的《克莱顿法》第2条被加以修改（这就是被称为“小企业的大宪章[18]”的《罗宾逊·帕特曼法》修改，以下简称“罗宾逊修改”）。其结果为：

　　①第2条a款修改为“从事商业的人在其商业（commerce）过程，直接或间接地对同一等级和质量商品的买者实行价格歧视，价格歧视的结果实质上减少竞争或旨在形成对商业的垄断，或妨害、破坏、阻止同那些准许或故意接受该歧视利益的人之间的竞争，或者是同他们的顾客间的竞争，是非法的。”（下划线部分为这次修改后增加的内容）

　　②导入第2条f款“商人在其商业过程中，故意引诱或接受本节规定的价格歧视，是非法的。”

　　这样，《克莱顿法》第2条中，对与进行价格歧视的经营者处于同一交易阶段的经营者加以侵害的primary line injury的问题、以及对与进行价格歧视的经营者处于不同交易阶段的经营者加以侵害的secondary line injury的问题的产生所带来的，价格歧视以及引诱价格歧视两方面都被加以禁止了[19]（另外，《克莱顿法》第2条不像《谢尔曼法》第2条那样需要市场支配力以及独占力等要件）。

　　（2）FTC v. Morton Salt, 334 U.S. 37 (1948)

　　本案是餐桌盐的数量折扣相关案件，零售商向生产者购入满满一车商品（carload purchase）和够买数量不满一车时的价格差只有10美分。联邦最高法院从罗宾逊修改的立法历史出发，认为国会对连锁商店等大规模购买者相对于小规模购买者拥有的竞争上的优势地位持负面态度，为了消除这一优势才进行罗宾逊修改，进而支持了联邦贸易委员会（FTC）认定生产者的价格歧视违反《克莱顿法》第2条的判断。根据第2条a款，如果价格歧视不对“竞争”产生一定程度的效果即不违法，但是本判决认定不需要对竞争产生现实的侵害（actual injury，这一点与之前一致），有侵害竞争的“合理的可能性”即可[20]。

　　另外，就竞争者与竞争之间的关系，最高法院认定“罗宾逊修改是以通过证明‘对作为价格歧视牺牲品的竞争者的侵害’，进而认定对竞争的侵害这一意图进行的”[21]（引用部分为参议院司法委员会报告书内容）。

　　（3）Utah Pie Co. v. Continental Baking Co., 386 U.S. 685 (1967)

　　原告为一直以来在盐湖城销售派的小规模经营者Uath Pie公司（员工18人的家族企业），该公司于1957年进入冷冻派市场，第二年即在盐湖城市占有了66.7%的市场份额。其后，三家大规模生产商（被告）将该市如Safeway等零售业者贩卖的冷冻派的价格设定为比其他市场的贩卖价格更低的价格，以求扩大销量（有时还低于成本销售）。Uath Pie公司的历年市场份额变为34.3%（1959年），45.5%（1960年），45.3%（1961年）（处理案件的1958-1961年间的44个月里原告几乎一直维持市场占有率第一名，且原告的派的销量也在增加）。原告主张被告们的行为违反《谢尔曼法》第1、2条，《克莱顿法》第2条a款，请求判决三倍赔偿与停止侵害。一审判决没有支持《克莱顿法》相关以外的主张，二审判决连《克莱顿法》相关主张也没有予以支持。

　　联邦最高法院认定被告3家公司的行为构成地域价格歧视（设定同种商品价格与其他地理市场价格不同）、有排除原告的意图（例如、被告中的1家公司为了妨害原告与Safeway之间的交易，向原告工厂派出间谍以获取情报）、被告有责任证明其价格歧视有正当性却未加以证明等，撤销原判发回重审。

　　相对的，少数意见认为，如果说被告对于曾经有“近乎独占的66.5%的市场占有率”，其后仍是市场占有率第一位的原告进行的“价格歧视”行为产生影响的话，那也是有益的（beneficient）影响，进而批判多数意见犯了“将罗宾逊修改的宗旨解释为对竞争者而非对竞争的保护的谬误”。[22]

　　（4）小结

　　如上所述，从罗宾逊修改后到20世纪60年代，无论是primary line injury还是secondary lineinjury，都被极为严格的予以规制。也就是说，应当注意以下几点：①即使只有10美分程度的价格差（数量折扣）也满足要件、②不需要对竞争的现实的侵害，只需要有侵害竞争的“合理的可能性”即可、③即使竞争者的销量增加，市场占有率逐渐增长也成立违法的价格歧视、④引用国会的立法意图，使用通过“对竞争者的侵害”即可认定“对竞争的侵害”这一理论。20世纪70年代以后的最高法院对以上几点进行了实质性的修正。

　　2、20世纪70年代之后的判决

　　（1）Great Atlantic & Pacific Tea v. FTC, 440 U.S. 69 (1979)

　　大规模零售商Great Atlantic & Pacific Tea（以下简称A&P）为图节约成本而希望将生产商品牌的牛奶变为个人品牌的牛奶，并与奶制品生产商Borden公司进行了交涉。另外，A&P与另外的奶制品生产者Bowman公司进行交涉，对方提出了低价格的提案。A&P在其后又再和Borden公司交涉，获得了比第一次交涉更有利的结果，即能够比Bowman公司提案更低的价格购入个人品牌牛奶。FTC认定其违反《克莱顿法》第2条f款并开始调查。

　　最高法院认为，尽管第2条f款对“故意引诱或接受本节规定的价格歧视”加以禁止，但允许就禁止卖方价格歧视的第2条a款进行对抗竞争的抗辩（meetingcompetition defense），如果该抗辩成立则卖方行为不违反第2条a款。本案中Borden公司为了与竞争者的低价格对抗而降价的行为不过是出于“善意的信赖（good-faithbelief）”的降价，对抗竞争的抗辩成立，进而判决卖方Borden公司既然不违反第2条a款，那么买方A&P也就不违反第2条f款。

　　本判决特别提醒“（《罗宾逊·帕特曼法》）助长了其他的与反托拉斯法的目的明确矛盾的价格的统一性与固定性（a priceuniformity and rigidity）[23]”。

　　（2）Brooke Group Ltd. v. Brown & Williamson Tobacco Corp., 509U. S. 209 (1993)

　　原告Brooke Group公司（原Liggett公司）与被告Brown &Williamson Tobacco公司（以下称B&W公司）同列美国六大烟草生产商之中（在全美烟草市场被告市场占有率约为12%，原告约为2-5%）。尽管美国烟草市场曾经是长期以来没有价格竞争的典型寡占市场，但自从Liggett公司在1980年将非品牌烟草以比品牌烟草便宜30%的价格销售以来，新的时代到来了。也就是说，Liggett公司以外的烟草生产商也开始导入非品牌烟草，或者将品牌烟草以比从前更低的价格销售。本案中，B&W公司将非品牌烟草提供给批发商时给予回扣，原告以此主张该行为是违反《克莱顿法》第2条a款的价格歧视行为。

　　最高法院认为，违反《克莱顿法》第2条a款与《谢尔曼法》第2条的要件基本相同，前者的情况下需要证明①成为问题的价格比正常算出的成本低、以及②行为者有能够填补低于成本的价格这一投资的合理的希望（a reasonable prospect），由于原告没有证明②故驳回了上诉。

　　本判决中，“（保护的）并非竞争者，而是竞争”这一警句是以在前述Utah Pie案件判决中已被批判的方式出现的。即，“如果低于成本的价格设定对目标（即成为目标的竞争者——原作者注）造出损害这一事实如果并没有损害竞争的话，那么该事实在反托拉斯法上并不重要。反托拉斯法（antitrust laws）是为了“保护竞争，而非竞争”而制定的这一点已经成为公理（axiomatic）”[24]（下划线为笔者所加）。此处的antitrust laws为复数形式，因此不仅《谢尔曼法》，包括《罗宾逊·帕特曼法》（《克莱顿法》第2条）在内，保护的“是竞争而非竞争者”被判决认定为“公理”。

　　（3）Volvo Truck North America v.Reeder-Simco GMC, 546 U.S. 164 (2006)

　　订购生产的重型卡车（heavy-duty truck）生产商Volvo公司被其契约经销商Reeder Simoco公司因为卡车销售价格上优待其他经销商（即原告受到价格歧视）而以违反《克莱顿法》第2条为由起诉。重型卡车买卖中，购买者首先进行经销商参加的投标，中标的经销商与生产商进行价格交涉后再接受最终打折过的价格（投标前也会接受打折的许诺（concession））。原告提出的价格歧视的证据多数是在（不同的）其他的购买者的情况下Volvo对其他的Volvo经销商给予折扣，因此，最高法院认定其不构成与“（现实的）竞争者”间的关系导致受到价格歧视的证据。原告在围绕同一买家的投标中与其他的Volvo经销商竞争的情况下，证明了因为由于其他Volvo经销商的关系而受到价格歧视的仅有2件而已，因此最高法院认定不构成“实质性（substantial）价格歧视”（其中1件是可能产生3万美元利润的就12辆卡车的投标，另一件是原告与其他沃尔沃经销商都没有中标（即其他生产商的经销商中标）的情况下的价格歧视）。

　　在此基础上，最高法院表示由于反托拉斯法主要关心品牌间竞争，《罗宾逊·帕特曼法》也并没有给出大幅偏离这一主要关心问题的信号，“必须抵制将《罗宾逊·帕特曼法》向不促进竞争，而偏袒保护既存竞争者的的解释倾向”[25]（下划线为笔者所加）。

　　（4）按照到20世纪60年代为止的《罗宾逊·帕特曼法》的解释，即使价格差非常小的情况下，只要有通过损害竞争者而损害竞争的合理的“可能性”，则无论primary lineinjury还是secondary lineinjury都满足违法要件。基于这种实体违法判断而在自动支持三倍赔偿请求的判决也不在少数（automatic-damagestheory[26]）。《罗宾逊·帕特曼法》的这种解释与运用遭到了从正常价格竞争与一般消费者利益角度的批判[27]，如上述判决（1）、（2）、（3）所示在20世纪70年代中叶以后被加以修正。20世纪80年代以后，《罗宾逊·帕特曼法》的竞争执法机关的执行几乎完全停止。[28]

　　三、对竞争法与竞争政策的启示

　　由I可知，“竞争法保护的是竞争而非竞争者”这一格言最初被美国联邦最高法院运用是在Brown Shoe案件判决（1962年）中。但是，在该判决里，这句话的意思并不是说将竞争者（小规模竞争者）从竞争中切割开，而是表达对竞争者的保护与维持竞争之间存在着联系（第二个引用）。

　　这种理解从20世纪70年代中叶以后开始产生变化。在Brunswick案件判决（1977年）里，“并非竞争者，而是竞争”这句话才被以现在通常理解的意义加以运用。但是当时对反托拉斯法的解释与适用状况是：涉及《谢尔曼法》第2条（垄断化行为）的案件被处以刑事罚、涉及《克莱顿法》第2条（《罗宾逊·帕特曼法》）的案件中根据侵害各经营者的可能性（possibility）较为容易的认定对竞争的侵害，在全美仅有数个百分比市场占有率的企业合并也被禁止、而且有滥诉倾向的三倍赔偿请求也被轻易支持。可以认为，作为对当时这种被称为“过剩介入”、“司法积极主义”的反托拉斯法适用状况的反动，或者说为了在合理范围内限制反托拉斯法的（公私两方面的）执行才使用了这一格言。

　　因此，对将这种背景问题切割开来轻易的使用这一格言的做法应当慎重考虑。特别是包括日本在内的竞争法适用较弱的法域，如果像这样不清楚格言来由而不谨慎的使用这一格言，可能会导致竞争法的适用变得超出必要范围的消极化。

　　另外，反托拉斯法的惩罚性损害赔偿制度不仅是为了补偿（compensation）被害者，也是为了防止（deterrence）违法的发生（换言之，私人也参与协助防止违法行为发生）。因此才允许超出损害额（实际损害）的金钱赔偿，而无论这一目的是否真正得以实现，曾经的确有很多支持三倍赔偿请求的判例，有过从日本人的感觉看来明显是滥诉的案件也被支持三倍赔偿请求的时代。为了将其限制在合理范围内，“是竞争而非竞争者”这一警句（以及antitrust injury这一概念）才被加以运用。因此，既没有惩罚性损害赔偿制度，由私人主张的损害赔偿请求也相对的不够多见的日本应当避免轻易使用这一警句。[29]

　　那么（1）既然“竞争法保护的是竞争而非竞争者”这一格言有着各种含义，那么是否任何情况下都不应使用？（2）对各个竞争者（经营者）的保护，是否应当由《不当竞争防止法》及民法等法律加以进行，而非由竞争法进行？对于这样当然会产生的疑问，解答如下：

　　就问题（1）来说，“竞争法保护的是竞争而非竞争者”这一格言有以下几点需要留意：首先，理论上有可能出现无法区分竞争与竞争者的情况。有两名各自市场占有率50%的经营者存在的市场（设定没有新参加市场竞争者）里禁止对其中之一的经营者的不当的排除行为必然会在保护竞争者的同时维护竞争。这一例子虽然极端，但例如在有着三家各占三分之一市场份额企业的市场禁止对其中之一的经营者的不当排除行为，基本上也是一样的。

　　其次，“保护竞争而非竞争者”这一格言被以各种各样的意义被加以使用，至少有①竞争法不应为特定的竞争者或经营者使用、②存在潜在竞争的情况下，竞争法不应只保护既存竞争者（反过来说也不应只保护潜在竞争者无视既存竞争者）、③竞争法不应牺牲竞争来保护竞争者这三种意义[30]。其中，含义②是指市场参加者的身份不应成为问题，要求公平对待既存竞争者与潜在的竞争者。在这个意义上使用该警句没有问题。③的含义的情况下，由于竞争者的利益与交易对象以及一般消费者的利益会产生冲突、现在的竞争者与将来的竞争者·需求者的利害也会产生对立（动态的竞争以及创新等情况下），需要利益衡量的情况较多。这就需要在具体案件中具体分析，特别是在一般消费者的利益成为重要的衡量因素的情况下，使用这一警句是有意义的。

　　问题是①的情况。含义①看似理所当然，但是即使在美国也没能在反托拉斯法的所有领域遵守这一警句（存在侵害特定竞争者导致违反反托拉斯法的情况）。例如，共同拒绝交易相关的判例法，包括有市场支配力的竞争者之间的横向共同行为在内，进行排除竞争者的共同拒绝交易的行为，按《谢尔曼法》第1条构成本身违法，而这一结论在被排除的是单独（一个）竞争者的情况下依然适用。[31]

　　但是如果这样的话，就会产生对特定竞争者（经营者的）的侵害应当用《不正当竞争防止法》或民法等来加以规制的疑问（问题（2））。对于这一点的讨论已经超出了本文的范围而不得不择日再谈，在此仅论述有必要在《不正当竞争防止法》与独占禁止法的规制范围的关系与日本社会的现实的基础上加以讨论并结束本文。

　　首先，《不正当竞争防止法》仅对“不当竞争”，即第2条第1款本文所规定的行为对经营者予以一定的救济。这些行为包括①导致混淆、②冒用知名商标、③让渡仿造他人商品的形态的商品等行为、④有关经营秘密的不当行为、⑤对技术性限制手段的不当行为、⑥有关域名的不当行为、⑦导致误认、⑧损毁信用、⑨冒用代理人等的商标代理人等の商标。[32]因此，独占禁止法规定的不公正交易方法的一部分行为可以通过《不当竞争防止法》的个人损害赔偿与停止侵害请求加以规制，[33]但独占禁止法大半的行为无法通过《不当竞争防止法》规制。

　　另外，针对各个经营者通过民法寻求救济即可这种意见，不得不说事实上合同当事人一方起诉另一方是极为困难的。例如交易中处于劣势地位的经营者根据违反公序良俗等理由起诉交易中处于优势地位的经营者，主张其优势地位滥用行为无效通常是办不到的。（因为如果起诉的话，会遭到例如解除合同等报复。这一点上，虽然存在程度区别但基本上外国也是一样的，另外向行政机关需要实名举报这点也不受欢迎[34]）。即使合同关系被解除后请求损害赔偿，诉讼所需的费用与精力·时间负担以外，如果竞争执法机关没有对被认可的被告经营场所的现场调查权限的话，考虑到不得不在没有证据开示制度的情况下收集证据并证明法院能够认同的违法性、故意·过失、损害·损害额[35]、因果关系，能提起诉讼的几率不得不说会相当的小。一开始就没有合同关系的经营者（竞争者等）因为侵权行为请求损害赔偿的情况也基本相同。

　　一方面承受着“法律不保护在权利上沉睡的人”这一法谚之重，但另一方面，在作为承重之物的现行侵权行为法制度与诉讼制度·规则等还不完善的情况下就全都交付给民法上的民事救济的话，[36]恐怕会免不了承受不负责任之批判。因此，由竞争当局的公权力来实施竞争法还很有其存在意义。

　　*本文原文载于舟田正之、土田和博编著：『独占禁止法とフェアコノミー：公正な経済を支える経済法秩序のあり方』（日本評論社2017年）47－68頁。

　　[1]本文将对共同行为（卡特尔）、独占化行为及滥用市场支配地位的行为、经营者集中等行为进行规制的法律总称为《竞争法》。有些国家还要再加上不公正的交易方法、行政垄断、仿冒知名商品等，本文也将此类法律包括在内称之为《竞争法》。

　　[2]本文作者在WestlawNext的advanced search以、「competition, not competitor」、「antitrust」这两个关键词来检索，得到986件联邦法院案例（其中联邦最高法院11件。截至2017年3月1日）。最高法院及下级法院中最早提及的是1962年Brown Shoe判决（Brown ShoeCo. v. U.S., 370 U.S. 294, June 25, 1962）（下级法院最早是在U.S.v. Aluminum Co. of America, 247 F. Supp. 308 (E.D. Missouri, Eastern Division.July 30, 1962）的案例中引用了Brown Shoe判决)。美国也有学者对此名言1962年出现Brown Shoe判决中表示意外（E. T.Swaine, “Competition, Not Competitors,”Nor Canards: Way of Criticizing the Commission, 23 U. Pa. J. Int’l Econ. L.597, 609-610 (2002); W. E. Kovacic, TheIntellectual DNA of Modern U.S. Competition Law for Dominant Firm Conduct: theChicago/Harvard Double Helix, 2007 Colum. Bus. L. Rev. 1, 58-59(2007)）。

　　[3] 370 U. S. at 320.

　　[4] 370 U. S. at 344.

　　[5] R. H. Bork, ANTITRUST PARADOX 60-61 (1978) 也认为Brown Shoe判决所指的竞争也是此种意思。

　　[6] U. S. v. Philadelphia National Bank, 374 U.S. 321(1963).

　　[7] U. S. v. Von’s Grocery Co., 384 U.S. 270 (1966).

　　[8] Treadway Companies, Inc., v. Brunswick Corp., 364F. Supp. 316(1973)(损害赔偿),Treadway Companies, Inc., v. Brunswick Corp., 389 F. Supp. 996(1974)（拆分命令）.

　　[9] NBO Industries Treadway Companies, Inc., v.Brunswick Corp., 523 F. 2d 262 (3d Cir. 1975).

　　[10]“被收购的保龄球中心如果被关闭而产生的不可预测的意外收益的丧失是否构成（克莱顿法-土田）第4条意义上的‘损害’则全然不明”（429 U.S at 488）。另外，最高法院于本判决中首次提出“反托拉斯法上的损害”的概念是指由反竞争行为引起的、或者反托拉斯法意图防止出现的损害（429 U.S at 489）。

　　[11] P. Areeda, AntitrustViolation Without Damages Recoveries, 89 Harv. L. Rev. 1127 (1976).

　　[12]反托拉斯当局并没有对此次企业并购提起要求中止的诉讼。

　　[13]“如果将失去天上掉馅饼式利益而导致的失望也解释为‘injur(y) in business or property’（克莱顿法第4条）的话，那将等于是一种使该条文完全丧失信赖性的扩张”（Areeda、前引11、1134页）。另外，后述1970年代后期开始的反托拉斯法的变化（公权实施、私人实施的抑制）经常被认为是受芝加哥学派的影响。但Kovacic提出了有趣的看法：那就是，除P. Areeda之外、D. Turner、S. Breyer等哈佛学派修正学说的影响也应受重视（前引注2论文）。

　　[14] Areeda、前引11、1134頁。

　　[15]429 U. S. at 487.

　　[16]如下所举，以前谢尔曼法第2条违反的行为甚至被追究刑事责任，有一些案件是否真为重大恶劣案件确实有待商榷。①United Statesv. United Fruit Co., Trade Regulation Reporter (11th ed.): Transfer Binder NewU.S. Antitrust Cases Complaints, Indictments, Developments 1961-1970, 45,063 at 52,528 (Case 1752).

　　1963年6月美西部唯一的香蕉进口商United Fruit公司与其子公司UnitedFruit Sales以及United Fruit副总经理、西部地区经理4人因违反谢尔曼法第2条被提起刑事诉讼。依起诉状，4人共谋将加利福利亚等7个州的香蕉价格提至比竞争市场价格实质性高出的价格，同时限制了进口至西部地区的香蕉数量。然而1960年两公司在进入洛杉矶地区的香蕉进口市场时却反过来增加进口量造成该地区的供给过剩，故意把批发价格降至两公司无法获利的程度等构成第2条违反（3诉因）。被告人进行无罪申诉（nolo contendere） 1963年10月23日，公司被处以1000至2000美元、两自然人被处以500美元的罚金（当时的最高刑各诉为因公司5万美元，个人为1年以下监禁刑，5万美元以下罚金）。

　　此外美司法部对②United States v. General Motors Corp., TradeRegulation Reporter (11th ed.): Transfer Binder New U.S. Antitrust CasesComplaints, Indictments, Developments 1961-1970, 45,061 at 52,424 (Case 1605)与③United States v. H. P. Hood & Sons, Inc., TradeRegulation Reporter (11th ed.): Transfer Binder New U.S. Antitrust CasesComplaints, Indictments, Developments 1961-1970, 45,063 at 52,519 (Case 1742)也提起了谢尔曼法第2条的刑事诉讼。案件②是列车制造销售领域的垄断化嫌疑；案件③是新英格兰地区的牛奶批发中的不正当销售等的嫌疑被提起诉讼（分别是1961年、1963年）。但是案件②是撤回公诉，案件③为无罪判决。

　　[17] W. E. Kovacic在其论文（The Modern Evolution ofU.S. Competition Policy Enforcement Norms, 71 Antitrust L. J. 377 (2003)）将反托拉斯法与政策实施的历史分为如下三个时代：①1960年代～1970年代前期＝过度的积极主义（undue activism）时代、②1970年代后期～1980年代＝盲目信赖市场的有效性、政府不介入主义的意识形态的时代、③1990年代=合理的中庸时代（sensible moderation）（但是，Kovacic自身虽承认“钟摆理论”（pendulum narrative）的有用性，却对反托拉斯法的历史展开要因做出了独特的理论解释）

　　[18] D. D. Sokol, AnalyzingRobinson-Patman, 83 Geo. Wash. L. Rev. 2064, 2069 (2015).

　　[19]参见藤田稔「機能割引に関する対価差別上の諸問題(1)～(3完)－購入者間競争への影響について」北大法学論集33巻4号～6号（1982-83年），洪淳康「差別対価における違法要件の法構造－日米欧の略奪廉売系差別対価を中心に」日本経済法学会年報35号（有斐閣2014年）。

　　[20]本案中少数意见认为需要“合理的盖然性”（reasonable probability）（334 U.S. at 56）。

　　[21] 334 U.S. at 49.

　　[22] 386 U.S. at 705.

　　[23] 440 U.S. at 80.

　　[24] 509 U. S. at 224

　　[25] 546 U.S. at 180-181.

　　[26] Fowler Mfg. Co. v.Gorlick, 415 F. 2d 1248 (2nd Cir. 1969)等下级法院判决中，主张违反《罗宾逊·帕特曼法》的经营者即使没有证明现实的发生了限制竞争、产生的损害程度与价格歧视的额度相当、没能从其他的卖家购买到同类商品等事实也被支持了三倍赔偿请求。这种“自动的损害赔偿理论”在J. Truett Payne Co.,Inc. v. Chrysler Motors Corp., 451 U. S. 557 (1981)被最高法院所否定。

　　[27] W. E. Kovacic,前述注（2）、第44页，D. D. Sokol，前述注（15），第2077页。

　　[28]美国司法部从20世纪70年代中叶以后，停止了《罗宾逊·帕特曼法》的运用。FTC尽管内部意见不一，但现在也基本停止了对该法的执行。20世纪60年代到2000年FTC的《罗宾逊·帕特曼法》执行情况如表所示（W. E. Kovacic, The Modern Evolution of U.S. CompetitionPolicy Enforcement Norms, 71 Antitrust L. J. 377, 410-1 (2003)）。1961-1968年的数据为总件数与以业界为单位的件数（括号内数字）。全时期件数包括同意令（consent order）的数量。

　　政府

　　件 数

　　年间平均件数

　　克林顿 (1993-2000)

　　1

　　0.125

　　布什 (1989-92)

　　里根(1981-88)

　　5

　　0.625

　　卡特 (1977-80)

　　8

　　2.0

　　尼克松/福特(1969-76)

　　41

　　5.125

　　肯尼迪/约翰逊(1961-68)

　　518 (134)

　　64.75 (16.75)

　　[29]批判性讨论“并非竞争中，而是竞争”的方法中，有着与此相异的从反托拉斯法的起源来看，这一言论与历史事实相违背、与先例相违背等批判方法（例如，T. J. Horton, Fairnessand Antitrust Reconsidered: An Evolutionary Perspective, 44 McGeorge L.Rev.823, 852 (2013)）。但是如果采用这种方法，就只是论证在过去“竞争法曾经保护过竞争”而已，并不是从现代的竞争法适用和讨论以及比较法学的视点出发，所以使用了本文所述的这种方法。

　　[30]参考了Swaine, supranote 2, at 611-613、但并不完全相同。

　　[31]联邦最高法院自Klor’s案件判决（Klor’s, Inc. v. Broadway-Hale Stores, Inc., 359U.S. 207 (1959)）以来，即使被排除的只有一个经营者，在本文所述的条件下也适用本身违法原则（“不能以本案中的共同拒绝交易行为的被害者仅为一家小规模零售商，其破产对竞争不造成影响为理由而对这一行为予以认同。垄断不仅通过一举排除多个经营者达成，通过一个一个排除掉小规模经营者也能够达成。”（359 U.S. at 213））。其后最高法院在Summit Health, Ltd. v.Pinhas, 500 U.S. 322 (1991)案判决中，遭到被告经营的数个医院排除的眼科医生原告的该排除行为违反《谢尔曼法》第1条的主张得到了支持。但是，4名法官表达了“限制交易的效果应该测试对竞争的影响而非对竞争者的影响这一点是基本中的基本”这一反对意见（359 U.S. at 338）。

　　[32]限定列举于反不正当竞争法第2条第1款。経済産業省知的財産政策室编著『逐条解説 不正競争防止法』（2016年）第33页。

　　[33]鈴木孝之：「不正競争防止法と独占禁止法の交錯」白鷗大学法科大学院紀要6号第29页（2012年）、与根岸哲「独占禁止法と不正競争防止法」金子晃根岸哲佐藤徳太郎编著『企業とフェアネス』第98-99页（信山社2000年）都认为欺瞒性顾客诱因（第2条第9款第6项、一般指定第8项）、对竞争者的交易妨害（第2条第9款第6项、一般指定第14项）、对竞争企业的内部干涉（第2条第9款第6项、一般指定第15项）用反不正当竞争法也可以加以对应。

　　[34]基于GroceriesSupply Code of Practice 2009及GroceriesCode Adjudicator Act 2013的英国食品监察官制度导入了举报人保密义务旁证了这一点。参照森平明彦「需要力濫用規制の新展開―英国綱領審判官制度の検討―」高千穂論叢49巻1号第138页以后（2014年）。

　　[35]如果对损害的发生加以证明的话，损害额方面可以援用民事诉讼法第248条。

　　[36]关于现行侵权行为法制度的问题点之一的“被害者救济的非实效性、不确实性、不公平性”，虽然资料略古早但是可参考加藤雅信「損害賠償制度の将来構想」山田卓生编著『新現代損害賠償法講座第1巻』第300页以后（日本評論社1997年）。但该文并未将经营者之间的侵权行为作为中心分析对象。

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