史兆欢 北京知识产权法院审判一庭

　　原文载于《电子知识产权》2018年第8期

　　摘要：目前我国的专利无效制度存在诸多问题，不符合专利法的效率目标。美国、德国和日本代表了三种典型模式，参酌之下，本文对我国专利无效制度改革和完善提出三种可能的选择路径。

　　关键词：专利无效制度；民事诉讼程序；效率；准司法程序；专利法修改

　　专利无效制度的设定应当符合专利法的立法目的和宗旨，应当富有效率以实现个体福利和社会整体福利的最大化。目前我国专利无效程序冗长复杂，专利无效纠纷的诉讼程序定位不科学，导致民行交叉案件的审理进退维谷，阻碍专利制度效率目标的实现，进而影响了创新活力。在专利法修改中改革和完善专利无效程序，将会对发明人、产业以及社会公众产生重大影响，是各方主体共同关注的焦点议题。简化并科学设置专利无效程序，提高纠纷解决效率，应当成为当前专利法修改工作的首要任务。

　　一、专利无效制度的功能和性质

　　（一）专利无效制度的功能

　　从《专利法》第1条的规定可知，我国专利制度依据多重理论基础，既要保护发明人的创造投资，也要促进社会整体福利的提升。[1]因此，专利制度的整体设计不仅要考虑发明人投入的直接研发成本，同时也要考虑制度设计和运行所带来的社会成本。当代社会中，前所未有的开拓性创新几乎不存在，技术在某种程度上一定是来自此前已有技术的新的组合。[2]发明人须围绕现有技术或发明进行改进。如果不应授予专利权的发明被授予专利权，无疑会给他人后续的发明创造活动增加巨大成本，也增加了社会成本。在专利侵权诉讼中，如果权利人主张的专利权本不应被授予，但却以之获得损害赔偿并禁止他人使用公有技术，不仅是对私人利益的剥夺，同样也侵犯公共利益。因此，专利制度必须鼓励任何人提起专利无效，且专利无效制度应富有经济效率。专利无效制度不仅是纠正审查部门疏漏的有效补救措施，还可以增进个体福利和社会整体福利：对专利权人而言，其可针对自身专利提起无效宣告请求，主动对有缺陷的专利进行补救，在增进个体福利的同时也增进了社会整体福利；对无效请求人而言，一般将无效宣告请求作为侵权抗辩中的策略选择，客观上也能够起到同时增进两种福利的效果。

　　从前述功利主义的角度出发，为第三方提供激励挑战缺陷专利的无效宣告制度十分重要。[3]我国目前专利申请数量居于世界首位，但专利质量堪忧，在已授权的专利中不乏缺陷专利。针对此问题，国务院和国家知识产权局先后出台文件，强调提升专利质量。[4]在此情形下，专利无效制度应发挥更为有效的作用。如果不能通过专利无效制度快速确定专利权的最终效力，那么将会阻碍他人的研发进程，或者由于专利无效纠纷不能及时得到解决，导致专利权人在侵权诉讼中获得损害赔偿后其专利权又被宣告无效。[5]上述情形的出现均意味着专利无效制度的运行缺乏效率，是失灵的，不仅不会促进科学技术进步和经济社会发展，反而会阻碍创新和发展。

　　（二）专利无效制度的性质

　　理论上，知识产权关系的本质是智力成果归属关系中特定主体与不特定主体之间的平等人格关系。任何无须第三方裁决意志冲突之关系均非民事关系，民事关系双方意志冲突，只能由第三方依法裁决。[6]专利无效制度正是如此，其本质上是专利权人和不特定社会公众关于某一具体技术方案应归属于专利权人还是归属于公有领域之间的意志冲突。关于此意志冲突，双方无法达致合意，需提交至第三方专利复审委员会裁决。专利复审委员会对于双方之间的意志冲突没有私有利益，对公民或者法人提出的确认私权的请求所作出的决定，依照的是专利法等私权法。[7]因此，专利无效制度体现了一种平等主体间的意志冲突，实质上属于民事法律关系。TRIPs协定在前言中明确了各成员的共识之一，“承认知识产权为私权”，这是对上述法律关系的客观表述。[8]

　　具体而言，专利权是一种私权利。专利权的取得由国家机关授予，这一授权模式可能会影响人们对其私权属性的认知，但实际上，权利是否由权力机关授予并不影响权利本身的属性。从抽象层面分析，任何民事权利均是权力机关的建构，均是通过立法确认，但是这丝毫不影响民事权利的私权属性。在无效宣告程序中，专利复审委员会执行裁决职能，维持专利权或宣告专利权无效，是对民事权利的一种确认。当事人不服而提起诉讼时，争议的实质仍然是原请求人与原专利权人之间的确权纠纷。因此，专利无效纠纷诉讼不应当将专利复审委员会列为被告，诉讼的性质也不应定为行政诉讼，而应是民事诉讼，[9]应当由原双方当事人作为诉讼程序的原告和被告。[10]

　　二、我国专利无效制度存在的主要问题

　　（一）专利无效程序冗长复杂

　　当前我国专利确权纠纷解决机制由无效宣告请求审查程序和针对无效宣告请求审查决定的两审行政诉讼程序共同构成。根据专利法的规定，无效宣告案件的受理和审查部门为专利复审委员会，无效请求方或专利权人对其审查结果不服的，可在法定期间内向法院提起行政诉讼。根据行政诉讼法中的相关规定以及地域管辖和级别管辖的原则，该类案件实行专属管辖、两审终审。由于专利复审委员会的无效审查程序具备准司法行为的特征，以及当事人可以较为容易地向最高人民法院申请再审，所以在实际上，我国专利无效制度成为“三审制”甚至“四审制”，救济过程冗长复杂。

　　现行制度下法院无权对专利权的最终效力作出判定，即使法院在判决说理部分已明确专利权不符合专利法的有关规定，应予以宣告无效，也只能判决撤销被诉的无效宣告审查决定，由专利复审委员会重新作出决定。一般情况下，行政机关应遵照法院判决的说理重新作出决定，但事实上如何，法院无权干涉。这正是我国专利无效制度造成程序循环往复的根源。理论上，这一程序可以无限循环；实践中，这样的案例也时有发生。例如施耐德电气公司与正泰集团专利无效行政纠纷案，自1999年11月26日正泰集团请求宣告涉案专利权无效，前后历经专利复审委员会三次审查决定、人民法院五次审理，至2008年3月24日以当事人民事案件和解而告终，共历时9年之久。[11]2014年全国人大常委会在专利法执法检查报告中指出的主要问题之一就是专利确权程序复杂冗长。[12]

　　根据上述分析，我国的制度设计存在矛盾之处：一方面，我国实行的是单轨制，专利权的有效性判定属于专利复审委员会的职能范围；另一方面，专利复审委员会又必须遵守法院的判决重新作出决定，导致到底哪个机关对专利权的效力有实质上的决定权并不明确。我国专利无效制度的多审级设定违背了基本诉讼制度，专利权效力的最终决定权不明确导致循环诉讼无法避免、审理周期无限延长，而没有任何实证显示审级的增加和审理周期的延长增加了社会整体福利和公正。因此，目前的专利无效制度设定违背了专利法的宗旨，未能发挥出其应有的功能，整体上是无效率的。

　　（二）专利无效纠纷的诉讼程序定位不准确

　　根据前文分析，专利无效争议实质上属于民事法律争议，专利复审委员会的居中裁决具有准司法性质。但在实际运行中，依照专利法的规定，当事人的此种民事争议却必须按照行政诉讼的模式进行审理和裁判。由此产生了一系列问题，不合理性和非科学性显而易见。

　　首先，专利复审委员会在专利无效行政诉讼中作为被告定位错误。专利复审委员会在专利无效宣告请求审查程序中居中裁决，无论专利权是否被宣告无效，其均无行使诉权的动机，只有在一方当事人对无效决定不服提起诉讼时，专利复审委员会才被动参与到诉讼程序中，对被诉审查决定合法性进行消极的辩护。这种状况在商标行政案件中表现更为明显，商标评审委员会在大量案件诉讼过程中怠于出庭应诉，在庭前向法院递交不出庭申请。同样，专利复审委员会作为被告与原告并没有形成直接的利害冲突，在诉讼中也很难形成原告和被告对抗的格局。[13]原告提起行政诉讼以后，专利复审委员会参与诉讼的唯一动机是维护其行政行为的合法性，避免决定被法院撤销，因而其与第三人成为事实上的“利益共同体”。基于专利复审委员会审查员的专业性，很多第三人并不积极提交法律意见，在庭审中也怠于陈述意见，而只是附和专利复审委员会的意见，致使专利复审委员会成为第三人的“代理人”，甚至是强势“代理人”。[14]

　　其次，专利复审委员会在专利无效行政诉讼中作为被告造成行政资源的巨大浪费，减损了社会整体福利。截至2017年底，专利复审委员会共有人员311人，其中行政诉讼处40余人，约占总人数的12.1%，累计受理专利无效案件50,045件，审结45,853件，结案周期为5.3个月。[15]按照专利复审委员会目前的审查能力计算，将积压案件全部审理完毕仍面临巨大压力。专利复审委员会成为常设被告而疲于应诉，难以将有限的行政资源集中用于处理快速增长的无效请求。

　　再次，无效宣告程序和无效诉讼程序审理范围不对等，诉讼模式衔接不畅。无效宣告程序实质上是采用民事诉讼模式，而无效诉讼程序却采用行政诉讼模式，导致程序衔接不顺和操作上的困难。[16]专利无效宣告程序中，请求方和被请求方的实质纷争在于权利的有效性问题，行政机关根据请求人请求的范围、理由及提交的证据等作出裁决。专利无效程序的审理坚持请求原则、当事人处置原则等，[17]这些原则是民事诉讼的基本原则。专利复审委员会充当的角色是居中裁判者，除非专利权存在明显缺陷、影响公共利益才依职权审查。因此，专利无效审查程序采取的是民事诉讼模式，审理范围是当事人的具体权利等实质性问题。而专利无效诉讼程序，法院囿于专利法的规定，审查范围是无效宣告决定的合法性。按照行政诉讼审理模式，法院的审理对象是被诉具体行政行为的合法性问题，即使行政行为是否合法有最终定性，但专利权的效力问题仍需当事人参与其他相应程序，无法真正解决当事人之间纠纷。在行政程序中，依据当事人处置原则，权利人可以修改权利要求、和无效请求人和解、提交证据、对实体权利进行处置等；但是在诉讼程序中，法院只能审查被诉行政行为的合法性问题，当事人之间的诉辩也围绕此问题展开，一般不能引入新证据，不能修改权利要求。

　　专利权是一种民事权利，其纠纷的解决方式应当首选意思自治、合约甚至道德自律等途径。行政行为应保持应有的谦抑性，不应当过多干预私权以及私法行为。同时，行政机关自身的性质，不能替代其具体行为的性质。在专利无效行政纠纷中，应当根据专利权的私权属性以及专利复审委员会居中裁决行为的准司法性，对其进行合理定位并设计相应程序规则。

　　（三）民行交叉案件中存在的问题

　　在专利民事侵权案件中，被控侵权人出于诉讼策略的考虑，往往倾向于针对涉案专利提起无效宣告请求并向法院申请中止侵权案件的审理。在民事争议程序尚未完结的情况下，又引发了关于专利有效性的行政纠纷，由此产生专利案件民行交叉的状况。

　　在审判实践中，法院为了确保裁判结果无误，会不得已考虑选择中止诉讼。在侵权人启动无效宣告程序之后，如果侵权诉讼程序中止，则侵权人可能竭尽所能拖延专利无效宣告程序，使得专利权人长期得不到有效救济，从而严重损害公众对于专利制度的信心。[18]同时将导致专利权民事纠纷长期处于悬而未决的状态，不但造成案件大量积压和公共资源浪费，而且会极大地加重权利人的维权成本。

　　如果法院选择不中止民事诉讼的审理，则可能出现认定被控侵权行为落入专利权的保护范围，判决侵权人赔偿损失并停止侵权后，专利无效行政案件却判定专利权无效的情形。在目前的司法框架下，专利权无效不影响业已执行的民事判决，这就意味着专利权人实质上利用公有领域的技术获取了不正当利益，客观上产生反竞争的效果，同时减损社会整体福利。行政机关和司法机关之间没有制度化的沟通联络机制，无法就专利无效案件进展及侵权案件进展进行有效沟通。由于缺乏相应的沟通机制，如果在侵权诉讼中被告采用现有技术抗辩成立，但专利无效行政案件的最终审理结果却维持专利权有效，那么就会出现裁判结果不一致的问题。因此，在程序顺序上，专利无效诉讼应优先或同步于民事裁决，即在专利权利状态未确定前，不应先就涉及该专利的民事纠纷进行裁决。这一个原则应当在改进我国专利无效制度时慎重考虑。

　　三、其他法域专利无效制度示例及评述

　　（一）美国

　　1980年之前，美国一直实行单一模式，即仅可以通过侵权诉讼挑战专利权的有效性。[19]1980年和1999年美国两次修改专利法，设置了单方再审程序（ExParte Reexamination）和双方再审程序（Inter PartesReexamination）。[20]2011年9月16日《美国发明法案》（AIA）生效后，双方复审程序（Inter Partes Review）取代了双方再审程序，同时增设了授权后复审程序（Post Grant Review）。因此美国现行通过行政途径挑战专利权有效性的方式有单方再审程序、双方复审程序和授权后复审程序，[21]加上在侵权诉讼中对专利权提起无效的方式，美国的专利无效制度至少有行政和司法两条途径、四种方式。

　　任何人均可以实用性、新颖性、创造性及可专利性客体为理由，向美国专利商标局（USPTO)启动单方再审程序宣告专利权无效，包括专利权人自己。如果对审理结果不服，仅专利权人有权向专利审判与上诉委员会（PTAB）上诉；如果专利权人对PTAB的审查结果仍不满意，则可以进一步上诉至联邦巡回上诉法院（CAFC），直至联邦最高法院。[22]

　　以双方复审程序和授权后复审程序宣告专利权无效，只能由第三人直接向PTAB提起。上述两程序存在先后承继：第三人须在专利颁发日或再颁日[23]9个月内提出授权后复审程序，在专利颁发日或再颁日9个月后或者授权后重审程序终止后才能提起双方复审程序。[24]对PTAB的审查决定不服的，可以上诉至CAFC，直至最高法院。

　　最后一种无效专利权途径是民事诉讼，具体包括三种方式，即确认专利权无效诉讼、在民事侵权案件中提起专利权无效反诉和专利权无效抗辩。通过民事诉讼无效专利权的初审由联邦地方法院（FDC）管辖，当事人不服的可以向CAFC提起上诉，直至最高法院。值得注意的是，因美国特有的证据开示制度，事实问题在一审中已基本查明，因此CAFC审理专利侵权案件的审理范围仅限法律问题，当事人提交新证据的动议无法被支持。如果一方当事人确有证据证明事实存在错误，则CAFC不再对实体问题进行审理，直接发回初审法院重审。[25]

　　美国的专利无效制度程序如下图所示：

　　（二）德国美国的行政机关和司法机关均有权宣告专利权无效。法院不仅可以在经由PTAB上诉的案件中宣告专利权无效，也可以在民事案件中直接宣告专利权无效。目前，联邦地方法院、联邦巡回上诉法院在专利无效案件中扮演了重要的角色。由此可见，美国的专利无效制度实行双轨制，由于美国的先例具有普遍适用性，加之禁止反言原则，有效避免了双轨制下行政机关和司法机关关于专利权有效性意见的冲突。

　　1961年3月，德国联邦专利法院（FPC）成立，[26]专门管辖不服德国专利商标局（GPTO）决定的案件，也有权管辖针对在德国有效的欧洲专利宣告无效的案件、专利强制许可的案件以及针对联邦植物新品种办公室异议委员会决定不服的上诉案件。德国属于非常典型的民法法系，其是为数不多的将行政纠纷和民事纠纷严格区分的国家。[27]联邦专利法院对涉及工业知识产权的侵权案件无管辖权，该类案件只能由民事法院审理，因此德国联邦专利法院在性质上属于行政法院。联邦专利法院现有113位法官，包括“技术法官”。

　　德国的专利无效制度实质上包含两种程序，即授权后异议程序和无效程序。授权公告后，利害关系人可以向德国专利商标局提起异议程序。[28]无效宣告请求案件应直接向联邦专利法院提起。异议制度和无效制度不能同时适用，异议期限内，以及异议程序进行时不能提起专利无效的诉讼。[29]联邦专利法院内部的无效委员会（Nullity Boards）和技术上诉委员会（TechnicalBoards of Appeal）分别负责审理无效宣告请求案件和授权后异议案件。该两类案件中，专利商标局的地位均非一方当事人，不参与诉讼程序。根据法律的授权，联邦专利法院在审理无效诉讼中可以直接宣告专利权无效或部分无效，也即在该特定事项上享有变更权。德国联邦专利法院审理不服德国专利局决定的案件遵循民事诉讼的原则。法官对上诉案件的审理，既审查事实的认定情况又审查法律的适用情况。[30]对于联邦专利法院所作判决，当事人可以向联邦最高法院提出上诉，但是否允许上诉由联邦专利法院决定。在绝大多数情况下，联邦专利法院作出的判决即为终审判决。

　　专利侵权诉讼中，德国法院不审理专利权的有效性问题，法院遵循专利权推定有效原则，对被控侵权行为是否落入专利权的保护范围进行判断。法院可以应当事人的申请，因其提起专利无效而中止侵权案件的审理。

　　由此，德国的专利无效制度可以由下图所示：

　　（三）日本

　　日本的专利无效制度有明显的演进过程。其法律制度深受德国影响，也采用行政审判和民事审判相分离的模式。[31]日本特许厅负责日本专利的审查授权及复审和无效工作。专利授权后，任何人均可向特许厅长官提出无效请求。在审理模式上，日本视特许厅的审查行为为第一审级的“准司法程序”。[32]当事人不服无效决定的，应向知识产权高等法院[33]提起行政诉讼；如不服知识产权高等法院判决，可以上诉至日本最高法院。因此，虽然日本实行三审终审制，但是知识产权确权案件实行的是两审终审，这是因为日本将特许厅的审理作为一个审级。根据日本特许法的规定，[34]当事人不服无效决定的，特许厅不是适格的诉讼主体，在诉讼中不作为当事人一方，由无效请求人和专利权人作为对抗的两方当事人。因此，日本的知识产权确权纠纷案件是一种特殊的行政诉讼，区别于日本行政诉讼法中规定的任何一种诉讼类型。在该程序中，法院只能撤销或维持特许厅的决定，不能直接宣告专利权无效。宣告专利权无效的权力属于特许厅。

　　2000年“Kilby案”拉开了日本专利确权机制“双轨制”的序幕。日本最高法院在该案中认为，在有充分证据证明涉案专利应当明显无效的情况下，专利权人基于此专利所主张的禁令、损害赔偿等主张均不予以支持，专利权人构成权利滥用。[35]根本性的变化发生于2005年，日本知识产权高等法院在审理Justsystem公司与Matsushita电气公司专利侵权案件时，根据有关证据认定涉案专利缺乏创造性，在判决的第二项中直接宣告专利无效。[36]

　　在立法上，日本2004年修改了专利法，明确在专利侵权诉讼中，如果专利权应当被宣告无效，专利权人或专有实施人不得向对方行使权力，[37]也即被告可以直接提出专利权无效抗辩。但是在侵权诉讼之外，特许厅授予的专利还是有效的。日本特许厅公布的数据显示，在侵权案件中，法院对于专利权无效抗辩的支持率约为50%。目前日本正在考虑改变现有的法院和特许厅分别认定专利权效力的状态，可能的选项是逐步集中。[38]但是2011年日本国会通过的专利法修正草案，最终维持了专利无效判定的二元制，对特许厅与法院针对专利权效力判定相冲突等问题并未提出解决方案。[39]

　　由此，日本目前的专利无效制度程序如下图所示：[40]

　　四、我国专利无效制度的可能路径

　　专利无效纠纷解决机制的设置关乎专利法目标和宗旨的实现，关乎国家创新体制建设和创新活力。专利无效制度的设计一定要有利于提高专利权无效纠纷解决机制的效率，减少行政和司法资源的浪费。为此，改革我国专利确权程序，适时对专利复审委员的性质及职能予以准确定位，将成为未来改革和发展的目标。

　　因程序制度的设计操作性强，其他国家的经验和变革历程，应当受到我们的重视和借鉴。上述美国、德国和日本三国的专利无效制度代表了三种比较典型的模式，专利行政机关在诉讼中均非一方当事人，审判程序遵循民事程序。无论专利无效请求的初始受理机关是行政机关还是司法机关，美国、德国和日本在专利权无效程序中均以具有实质利益争议的专利权人和无效请求人为对抗的两方。在专利无效程序设置上，避免程序冗长复杂，无论在整体国家权力配置体系中行政机关和司法机关的权力如何划分界限，也无论司法制度是否存在差异，专利无效程序一般均为两级审查即告终结。即使设置第三级的，该级审查主体一般也为最高法院，案件数量非常少，启动难度也较大。除此之外，美国和日本的法院均可以直接宣告专利权无效，区别在于美国法院可以在所有类型案件中宣告专利权无效，日本法院只能在侵权案件中直接宣告专利权无效。

　　目前，我国无效宣告只能由专利复审委员会作出，这种制度主要是考虑专利效力的认定具有很强的技术性，由专业行政机关受理较为适宜。[41]事实上，我国法院已完全有能力审理复杂技术类案件，北京市高级人民法院以及新设的北京知识产权法院法官，拥有多年审理技术类行政案件的丰富经验，实践也证明成绩瞩目。近几年，我国经过多举措的司法改革，如设立专门的知识产权法院和知识产权法庭、建立技术调查官制度等，更使这一技术上的障碍不复存在。因此，我国法院目前有能力对专利权的效力作出认定。结合我国目前的情况，现提出我国专利无效制度的三种可能方案。

　　（一）方案一：直接起诉的两审民事诉讼程序

　　参照德国的无效案件审理模式，将现行《专利法》第45条进行修改，赋予专利权人和无效请求人诉权，以民事程序审理，两审终审。[42]

　　这一方案的好处在于：（1）符合专利无效纠纷的民事属性。专利无效程序的特点决定该程序是一种更为接近民事诉讼的程序，专利复审委员会的审查并不具有显著的行政职权色彩，其在程序中处于准司法机构的地位，与法院审理民事诉讼并无本质区别。以无效请求人和被请求人为诉讼当事人符合这类案件的民事争议性质。（2）符合国际上许多国家将专利无效纠纷直接作为民事诉讼的做法。前文所述三个国家对专利无效纠纷案件的处理虽各具特色，但基本上均将专利无效纠纷案件作为民事纠纷案件或者依照民事程序进行审理。德国虽然存在行政权力和司法权力的严格界限，但也把专利无效案件纳入司法审查，依照民事程序进行审理。（3）能够体现清楚、完整的两审司法审查，只需要修改专利法，无需修改法院组织法等，不直接涉及现行司法体制问题。（4）专利权的效力可由法院直接审查，明确专利有效性判断的实质主体，减少程序的循环往复，可以很好地简化程序，有利于纠纷的实际解决。

　　但这一模式对现有制度改变较大，实际上减少了专利复审委员会的一项重要职能，可能会面临较大的改革阻力。

　　（二）方案二：复审委程序加一审终审民事诉讼程序

　　参照日本的无效案件审理模式，保留现行《专利法》第45条和第46条第1款，将专利复审委的审查程序视为准司法程序，将其作为第一审级，另加人民法院一级审级，依照民事程序进行审理，实际上仍为两审终审。[43]

　　这一方案的好处在于：（1）认可专利复审委员会的准司法性质，同时并未削减其重要职能。（2）不涉及对现行两审终审诉讼制度的根本突破，可以将专利确权案件程序视为民事诉讼法上的一种新的特别程序。（3）准确对专利复审委员会在无效程序中的职能和性质进行定位，未将其作为当事人一方。

　　该种模式实际上是将专利复审委作为准司法模式，因不涉及机构职能的增减，仅是在性质上加以明确，改革的阻力相对较小。该模式与我国的无效案件审理实践比较相符，兼顾了专利权的私权属性和特殊性，全面、充分反映了专利无效诉讼程序的内在规律，与现有制度能够良好衔接。[44]

　　（三）方案三：赋予法院司法变更权

　　建议在现行《专利法》第46条中增加第3款“人民法院认为专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定错误的，可以在判决中直接予以变更。”

　　这一方案的好处在于：（1）解决了现有专利无效行政程序的循环问题，避开了专利无效诉讼程序定性的争论，阻力较小，而且《行政诉讼法》第61条中已为该做法提供了法律依据。[45]专利权的本质属性为私权，专利确权案件属于当事人之间的民事争议。因此，在专利确权行政案件中，应当事人的申请直接在行政诉讼中确认专利权的效力，应是目前法律框架下解决专利确权争议最为现实有效的办法。（2）对现有司法体制改变较小，未触及两审终审制的司法层级设定，只需在诉讼法层面对法院的判决方式作出改变即可，操作性强，可行性较大。

　　实际上，我国法院早期已经在具体案例中探索过该种方式。如北京市高级人民法院在深圳大豪兴利家具实业有限公司与温州市宏福家具制造有限公司专利无效行政纠纷上诉案判决中直接宣告专利权人的外观设计专利权无效，[46]在如皋市爱吉科纺织机械有限公司与国家知识产权局专利复审委员会、王玉山实用新型专利无效行政纠纷案（以下简称爱吉科案）判决中直接宣告涉案实用新型专利权无效。[47]但是，2008年最高人民法院在爱吉科案的再审裁定中明确，在判决主文中直接对涉案专利权的效力作出宣告判决，缺乏充分的法律依据，超出了行政诉讼司法审查范围，属于违反法定程序。[48]至此，此种模式的探索再无进展。

　　总之，这次专利法的修改有必要以解决专利无效程序中的突出问题为重点，简化救济程序，提高纠纷解决效率，以符合专利法以及专利无效制度的性质和功能。社会各界均应着眼长远，共同推进我国专利无效制度的改革与完善。

　　[1]《专利法》第1条规定：“为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展，制定本法。”

　　[2]参见[美] 布莱恩·阿瑟：《技术的本质》，曹东溟、王健译，浙江人民出版社2014年版，第14页。

　　[3] JayPil. Choi, Live and Let Live: A Tale of Weak Patents, 3 Journal of the EuropeanEconomic Association 724(2005).

　　[4] 2015年底，《国务院关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见》明确，要提升知识产权附加值和国际影响力，实施专利质量提升工程，培育一批核心专利。2016年，国务院印发的《“十三五”国家知识产权保护和运用规划》中，提出要“提高专利质量效益”，并将“专利质量提升工程”列为四大工程之一。2016年底，国家知识产权局出台《专利质量提升工程实施方案》，实施专利质量提升工程，谋划全链条各环节的专利质量提升工作。参见胡姝阳：《破解我国专利事业发展面临的“大而不强、多而不优”的矛盾和问题：实施专利质量提升工程，加快建设知识产权强国》，载《中国知识产权报》2017年11月29日，第2版。

　　[5]根据《专利法》第47条的规定，宣告无效的专利权视为自始即不存在。宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、调解书，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。根据此制度安排，侵权诉讼和无效程序同时进行时，侵权诉讼未中止审理的，极有可能出现专利权人获得赔偿后专利权又被宣告无效的情形，被控侵权人承担了损害赔偿责任，却无补救途径。这实际上背离了专利制度的宗旨，使他人从公有领域获得利益，减损了社会整体福利。

　　[6]参见李锡鹤：《民法原理论稿（第二版）》，法律出版社2012年版，第137页。

　　[7]参见刘春田主编：《知识产权法》，中国人民大学出版社2009年版，第21页。

　　[8]同引注7，第20页。

　　[9]参见李琛：《知识产权法关键词》，法律出版社2006年版，第183页。

　　[10]参见罗东川：《专利法第三次修改未能解决的专利无效程序简化问题》，载《电子知识产权》2009年第5期，第16页。

　　[11]参见崔立红：《我国专利无效宣告之司法审查与程序价值》，载《东岳论丛》2012年第5期，第172页。

　　[12]参见陈竺：《全国人民代表大会常务委员会执法检查组关于检查实施情况的报告——2014年6月23日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第九次会议上》，载http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2014-06/23/content_1867906.htm，访问日期：2018年7月16日。

　　[13]参见高知：《专利、商标确权纠纷解决机制的问题研究》，载《法律适用》2006年第4期，第14页。

　　[14]通过分析多个案件的庭审笔录发现，专利复审委员会与第三人形成一种默契，第三人庭审中发表陈述意见多为“同意专利复审委员会的意见”，或者稍加补充说明。有些案件中，第三人甚至都不参与诉讼程序，专利复审委员会明显成为了第三人的代理人。

　　[15]参见《专利复审委员会2018年宣传册》，载http://www.sipo-reexam.gov.cn/fsgk/fswxzpx/xzc/21688.htm，访问日期：2018年6月2日。

　　[16]参见郃中林：《知识产权确权授权程序的改革与完善》，载《人民司法（应用）》2010年第19期，第86页。

　　[17]参见《专利审查指南》，第四部分第一章、第三章。

　　[18]参见崔国斌：《专利法：原理与案例》，北京大学出版社2016年版，第425页。

　　[19]参见李明德：《美国知识产权法》（第二版），法律出版社2014年版，第117页。

　　[20]参见[美]Martin J. Adelman, Randall R. Rader, Gordon P. Klancnik, 《美国专利法》，郑胜利、刘江彬主持翻译，知识产权出版社2011年版，第10-13页。

　　[21]参见左萌、孙方涛、郭风顺：《浅析美国专利无效的双轨制》，载《知识产权》2013年第12期，第92页。

　　[22]参见倪静：《论我国专利无效宣告程序的完善：美、日、德三国制度比较及启示》，载《江西社会科学》2013年第6期，第175页。

　　[23]专利再颁是美国专利权人对专利申请文件进行修改后由美国专利商标局（USPTO)重新授权的特殊程序。专利权人认为其最初申请中存在错误，或者存在不应授予专利权的内容，可以提交申请，对相应错误进行修正，请求再次进行审查后授予专利权。See AIA, §251(a),(b).

　　[24] See AIA, §311(c), §321(c).

　　[25]参见郃中林：《境外知识产权专门法院制度对我国的启示与借鉴》，载《法律适用》2010年第11期，第84页。

　　[26]本部分关于德国联邦专利法院的介绍，如无特别说明，大部分内容来源于其官方网站介绍，载https://www.bundespatentgericht.de/cms/index.php?lang=en，访问日期：2018年6月4日。

　　[27]Alexander Harguth, Steven Carlson, Patents in Germany andEurope:Procurement, Enforcement and Defense, Wolters Kluwer,2011,p93.

　　[28]参见《德国专利法》第59条第1款。

　　[29]参见《德国专利法》第81条第1款。

　　[30]同引注25。

　　[31] SeeToshiko Takenaka, “Merging Civil and Common Law Traditions in the PatentValidity Challenge System: Japanese Experiences”, in Horst-Peter Gotting /Claudia Schluter, Nourriture de lesprit, 2011.

　　[32]参见卢海霞、王新光：《论专利无效司法审查的原则和范围》，载《北京工商大学学报（社会科学版）》2012年第4期，第98页。

　　[33]关于日本知识产权高等法院的介绍，如无特别说明，大部分内容来源于其官方网站介绍，载http://www.ip.courts.go.jp/eng/aboutus/index.html，访问日期：2018年6月4日。

　　[34]参见《特许法》第178条、179条，载http://www.japaneselawtranslation.go.jp/law/detail/?ft=2&re=02&dn=1&yo=&ia=03&alpha_x=14&alpha_y=13&al[]=P&ky=&page=20，访问日期：2018年6月4日。

　　[35]参见日本最高裁判所2000年4月11日作出的Texas Instrumentv. Fujitsu, ‘Kilby(Ⅲ)’一案判决，案号为1998(O)NO.364，其英文版本载http://www.courts.go.jp/app/hanrei_en/detail?id=487，访问日期：2018年6月1日。

　　[36]参见日本知识产权高等法院2005年9月30日作出的Justsystem Corporation v.MatsushitaElectric Industrial Co., Ltd.一案判决，案号为2005(Ne)No.10040，其英文版本载http://www.ip.courts.go.jp/app/files/hanrei_en/406/000406.pdf，访问日期：2018年6月1日。

　　[37]参见《特许法》第104条之3。同引注18，第447页。

　　[38]同引注18，第447页。

　　[39]参见易玲：《日本专利无效判定制度之改革及其启示》，载《法商研究》2017年第2期，第173-181页。

　　[40]该流程图源自日本知识产权高等法院官网，本文作者对原图进行了部分调整，载http://www.ip.courts.go.jp/chi/aboutus/jurisdiction/index.html，访问日期：2018年6月5日。

　　[41]同引注9，第182页。

　　[42]具体为将现行《专利法》第45条修改为“自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以专利权人为被告向人民法院提起诉讼，请求宣告该专利权无效。”删除现行《专利法》第46条。由最高人民法院指定北京知识产权法院作为受诉法院，以北京市高级人民法院为上诉法院。

　　[43]具体为将《专利法》第46条第2款修改为：“对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内以对方当事人为被告向人民法院起诉，由人民法院一审终审。专利复审委员会可以请求或者应人民法院的要求，对有关问题出庭或者书面作出说明。”同时，可以由最高人民法院指定北京知识产权法院作为受诉法院。

　　[44]参见何伦健：《专利无效诉讼程序性质的法理分析》，载《知识产权》2006年第4期，第74页。

　　[45]该条款规定，“法院可以在涉及行政机关对民事争议所作的裁决的行政诉讼中，根据当事人的申请一并解决相关民事争议”。

　　[46]参见北京市高级人民法院(2003)高行终字第61号行政判决书。该案中，一审法院依照传统思路，撤销专利复审委员会的被诉决定并责令其重新作出决定；北京市高级人民法院改判，认定在根据现有证据认定本案外观设计专利已丧失新颖性的前提下，判令专利复审委员会重新做出无效宣告请求审查决定在程序上已无必要，因此直接宣告涉案专利权无效。

　　[47]参见北京市高级人民法院（2004）高行终字第95号行政判决书。

　　[48]参见最高人民法院(2007)行提字第3号行政裁定书。

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