集釋義性、理論性、體系性、教材性於一體

《民法總則專題講義》集18位中國民法學專家數十載教學研究經驗和立法心得，以完整的獨立專題講解形式展開，彌補民法總則釋義類讀物侷限，打造邏輯性超強及體系性鮮明的“民總講義”。

張鳴起 王利明 馬新彥 王衛國 王軼 尹 田 劉士國 李仕春 李永軍 楊立新 楊 震 張新寶 陳小君 趙旭東 夏吟蘭 郭明瑞 溫世揚 譚啓平

聯袂撰寫

集18位中國民法學專家數十載教學研究經驗和立法心得

以完整的獨立專題講解形式展開

努力克服釋義類讀物各章節不同法律條文之間

存在的體系性不足問題

努力克服釋義類讀物重在條文字面解讀

而導致的理論性不足問題

適當體現民法理論博大精深的特點

立足於釋義但高於釋義

將條文釋義融於理論性、體系性的闡述之中

專題設置以《民法總則》的章節展開

對基本概念、基本理論、制度變遷等進行闡釋

使之可用於高校法學教學

第一講民法總則的制定及其立法精神/張鳴起

第二講民法的調整對象與保護範圍 /王利明

第三講民法的基本原則 /王 軼

第四講民法的適用 /王衛國

/楊震

第六講監護 / 夏吟蘭

第七講宣告失蹤和宣告死亡 / 李仕春

爲準確解讀民法總則提供了範本。不少民法學者也組織編寫了同類的讀物,對民法總則的條文釋義進行闡述。從目前已經出版發行的相關圖書來看,絕大多數都屬於釋義類讀物。這些讀物既具有釋義類讀物的鮮明優點,比如按照章節編排逐條講解,針對性強,也具有釋義類讀物難以避免的侷限,就是理論性、體系性、教材性不足。

在編寫體例方面，本書主要按照民法總則的章節順序分爲不同的專題。內容少且單純的章單獨成爲一個專題;內容多的章,有些節可以單獨作爲一個專題。每一專題都作爲完整的內容展開,適度增強邏輯性、體系性和理論性。每一專題的開頭部分有總的敘述,涉及整個專題的基本概念、基本制度、基本理論及其意義。講到每一條時,要講概念,講基本含義、立法理由,講起草或前後變動的過程及其原因、不同的主張、背後蘊含的法理,民事活動和司法適用中需要注意的事項等。以必要性爲前提,適當結合《民法通則》和其他民事法律、行政法規和司法解釋有關條文展開。在寫作風格方面,儘量深入淺出,通俗易懂,穿插一些日常生活或實踐中比較典型的例子,把複雜的問題簡單化,體現“講義”的特點。

《民法總則專題講義》編審組/編著

張鳴起/主編 王利明/副主編

2019年3月隆重上市

- 法律家微店包郵上新 -

張鳴起 / 文

本文節選自《民法總則專題講義》

黨的十八大以來,我國加快全面依法治國進程。尤其是統籌推進“五位一體”總體佈局,協調推進“四個全面”戰略佈局,全面開創了中國特色社會主義新局面。與此相應,我國法治建設進入了完善法律體系、構建法治體系、建設法治中國的歷史新時期。在這一時代背景下,黨的十八屆四中全會提出編纂民法典這一重大立法任務。

編纂民法典的指導思想是,高舉中國特色社會主義偉大旗幟,全面貫徹黨的十八大和十八屆三中、四中、五中、六中全會精神,以馬克思列寧主義、毛澤東思想、鄧小平理論、“三個代表”重要思想、科學發展觀爲指導,深入貫徹習近平新時代中國特色社會主義思想,貫徹統籌推進“五位一體”總體佈局和協調推進“四個全面”戰略佈局要求,貫徹新發展理念,編纂一部具有中國特色、體現時代精神的民法典。

在建設中國特色社會主義法治體系、建設社會主義法治國家進程中,黨的十八屆四中全會通過的《關於全面推進依法治國若干重大問題的決定》中提出編纂民法典,意義十分重大。這是完善和發展中國特色社會主義法治體系、構建完備的法律規範體系的重大任務,是全面深化改革、全面建成小康社會的重要戰略舉措。由於民法典內容浩繁、體系龐大,涵蓋社會生活的方方面面,因此,制定民法典首先需要制定一部能夠統領各個民商事法律的總則。《民法總則》的制定不僅實質性地開啓了民法典的制定步伐,併成爲民法典的核心組成部分,而且有力助推了法律體系的完善,是我國全面推進依法治國、建設社會主義法治國家總體戰略的重要組成部分。這部法律的制定和頒行,意味着中國民法典編纂邁出了最關鍵、最重要的一步,預示着數代國人的“民法典夢”即將成真。

(一)編纂民法典是體現黨執政爲民的根本宗旨、維護最廣大人民根本利益的客觀需要

尊重和保障人民羣衆的合法權益,是建設中國特色社會主義法治體系、建設社會主義法治國家的基本原則。黨的十八屆四中全會進一步提出要實現公民權利保障的法治化,這是總結我國民主法治建設經驗教訓而得出的重要結論,是中國共產黨根本宗旨的內在要求。我國憲法確立了保障公民人身權利和財產權利的原則。憲法的精神和原則必須在民事法律中予以體現和落實。通過編纂民法典,健全民事法律秩序,可以有力加強對民事主體合法權益的保護,更好地維護人民羣衆的切身利益。

(二)編纂民法典是全面推進依法治國、實現國家治理體系和治理能力現代化的重大舉措

黨的十八屆三中全會提出完善和發展中國特色社會主義制度,推進國家治理體系和治理能力現代化。黨的十八屆四中全會進一步指出,依法治國是實現國家治理體系和治理能力現代化的必然要求。民法作爲中國特色社會主義法律體系的重要組成部分,是民事領域的基礎性、綜合性法律,被稱爲社會生活的百科全書,它規範人們的人身關係和財產關係,涉及社會和經濟生活的方方面面,同每個民事主體都密切相關。民法與國家其他領域的法律規範一起,支撐着國家治理體系。通過編纂民法典,完善民事法律規範,可以有效構建民事領域的治理規則,提高國家治理能力。

(三)編纂民法典是健全社會主義市場經濟制度、完善中國特色社會主義法律體系的必然要求

社會主義市場經濟本質上是法治經濟。完善社會主義市場經濟法律制度,是社會主義市場經濟運行規律的客觀要求,也是保障經濟持續健康發展的現實需要。黨的十八屆四中全會提出,使市場在資源配置中起決定性作用,必須以保護產權、維護契約、統一市場、平等交換、公平競爭爲基本導向。我國民事立法秉持民商合一的傳統,通過編纂民法典,完善我國民商事領域的基本規則,爲民商事活動提供基本遵循,可以有效健全市場秩序,維護交易安全,促進社會主義市場經濟健康發展。

正因爲如此重要,編纂民法典工作遵循了以下基本原則:一是堅持正確的政治方向。堅持黨的領導這一社會主義法治的最根本保證,確保黨的領導、人民當家作主、依法治國有機統一,堅定不移走中國特色社會主義法治道路。二是堅持人民主體地位。堅持人民立場這一黨的根本政治立場,恪守以民爲本、立法爲民理念,保證人民依法享有廣泛的權利和自由、承擔應盡的義務,實現好、維護好、發展好最廣大人民根本利益。三是堅持社會主義核心價值觀。將社會主義核心價值觀融入編纂全過程,弘揚中華民族傳統美德,強化規則意識,增強道德約束,倡導契約精神,弘揚公序良俗。四是堅持立法的引領和推動作用。以法典化方式鞏固和確認新中國成立以來特別是改革開放以來的,經實踐證明是正確的民事立法成果,同時與時俱進,完善和發展我國民事法律規範,引領經濟社會發展,更好地平衡社會利益、調節社會關係、規範社會行爲。

制定一部民法典,對於每一個國家來說都是一個大事件。尤其是對中國這樣一個有着14億人口、幅員遼闊的大國來說,制定一部進步且有持久生命力的民法典,更是一個攸關人民福祉、社會和諧、國家強盛的大事件。我國民法典的編纂,離不開最高決策層的政治決定與政治推動、立法起草部門的細緻工作、專家學者和廣大人民羣衆的廣泛參與。

一部民法典最終是否能順利地制定出臺,與最高決策層的政治決心有密切的關係。[6]與以往中外任何一次民法典制定活動相比,我國這一次民法典的編纂活動認真貫徹了黨中央的指示精神,以求取最大公約數等方式,徵求、聽取意見,很好地體現了最廣大人民羣衆的政治意志。這也是確保本次民法典編纂工作最終能夠順利完成的重要政治前提和基礎。2014年10月23日,中國共產黨第十八屆中央委員會第四次全體會議通過了《中共中央關於全面推進依法治國若干重大問題的決定》,明確提出了“編纂民法典”的任務要求。2016年6月14日,習近平總書記主持召開中央政治局常委會會議,聽取了全國人大常委會黨組《關於民法典編纂工作和民法總則(草案)幾個主要問題的請示》的彙報,原則同意請示,並就做好民法典編纂和民法總則草案審議修改工作作出重要指示。

按照黨中央編纂民法典的要求,十二屆全國人大常委會將“編纂民法典”列入了調整後的立法規劃中。其中,制定《民法總則》(即民法典總則編)列入了2016年立法工作計劃。至此,民法典的編纂工作正式啓動。按照黨中央的要求和全國人大常委會的工作部署,2015年3月開始,全國人大常委會法制工作委員會(法工委)牽頭成立了由最高人民法院、最高人民檢察院、國務院法制辦、中國社會科學院、中國法學會五家單位參加的民法典編纂工作協調小組,並組織了專門的工作班子開展民法典的編纂工作,最終於2016年年初形成了《民法總則(草案)》(徵求意見稿)。

在《民法總則》的審議過程中,全國人大常委會於2016年10月和11月在北京、四川、寧夏和上海召開4次座談會,分別由張德江委員長和李建國副委員長主持,直接聽取中央有關部門以及各省、自治區、直轄市人大常委會和部分全國人大代表、基層立法聯繫點代表、法律實務工作者和專家學者等各方面的意見,併到基層進行實地調研。

2016年6月27日,《民法總則(草案)》首次提請十二屆全國人大常委會審議。提請審議的《民法總則(草案)》(一審稿)共11章186個條文。2016年6月28日下午,十二屆全國人大常委會第二十一次會議對《民法總則(草案)》(一審稿)進行了初次審議。常委會組成人員和列席人員普遍認爲,《民法總則(草案)》(一審稿)主旨明確、體系完備、結構嚴謹、行文規範,既有較強的針對性,又有一定的創新性和前瞻性,符合中國國情,體現中國特色,是一部很好的草案。就草案的具體問題,常委會組成人員和列席人員還提出了十分詳細的意見和建議。

2016年11月2日下午,十二屆全國人大常委會第二十四次會議對《民法總則(草案)》進行了二次審議。提請審議的《民法總則(草案)》(二審稿)共11章202個條文。常委會組成人員和列席人員普遍認爲,《民法總則(草案)》(二審稿)積極回應各方面對民法典和民法總則的關切,充分考慮和研究一審時各方面提出的意見,作了多處修改,使草案更加完善,內容更加豐富、完整、嚴謹,更具有針對性、可操作性,趨於成熟。

2016年12月20日上午,十二屆全國人大常委會第二十五次會議對《民法總則(草案)》進行了三次審議。提請審議的《民法總則(草案)》(三審稿)共11章210個條文。常委會組成人員和列席人員普遍認爲,《民法總則(草案)》(三審稿)在廣泛徵求社會各界的意見和前兩次審議的意見和建議的基礎上,作了很好的修改。《民法總則(草案)》(三審稿)總體上已經比較成熟,贊成在進一步修改完善後,提請第十二屆全國人民代表大會第五次會議審議。

全國人大法律委員會和法工委做了大量的工作。法律委員會多次逐條審議提交常委會和大會審議的草案。法工委作爲民法典起草的牽頭單位,協調各參與單位爲《民法總則(草案)》的起草做了十分細緻的工作。在審議過程中,法工委十分重視人大常委會委員、代表和列席人員、社會各界提出的意見,進行了整理彙編。同時,法工委還通過深入各地進行調研、召開不同形式的座談會、在互聯網上公開徵詢意見等方式,聽取各界的意見和建議,對草案進行反覆斟酌和修改。

編纂民法典是一項技術性非常強的立法活動,專家學者的積極參與不可或缺。這一方面體現在我國學者長期以來對於民法典編纂展開的深入研究,積累了一定的理論準備;另一方面也體現在這次民法總則的立法過程中,專家學者、人民羣衆以各種方式廣泛地直接或間接地積極參與,建言獻策,參與面之廣,召開的各類座談會、研討會、論壇之多,收到的修改建議內容之繁雜,爲我國立法史上所罕見。中國法學會專門組織全國民商法和相關學科專家學者代表先行草擬《民法總則(草案)》(專家意見稿),並報送全國人大常委會法工委及民法總則起草工作專門班子供作參考。中國社會科學院、中國政法大學、北京航空航天大學等相關單位也組織專家學者草擬了《民法總則(草案)》(專家建議稿),還有部分學者以個人名義撰寫了相關的專家建議稿,分別上報,以供立法機關參考。

1. 理論準備

新中國成立後,黨和國家曾於1954年、1962年、1979年和2001年先後四次啓動民法制定工作。雖然這四次民法制定活動最終並未形成完整的民法典,但是這四次“法典化”的努力都爲以後的起草編纂積累了重要的經驗教訓,尤其是在第四次民法典的起草過程中,我國民法學者對民法典編纂展開了較爲深入的調查研究。而且,改革開放以來,《婚姻法》《繼承法》《民法通則》《擔保法》《合同法》《物權法》《侵權責任法》《涉外民事關係法律適用法》等民事單行法相繼制定,我國民法典編纂的基本研究素材大大豐富,學者們對於民法典編纂的研究也有了新的發展。除學術論文外,民法學界還出版了大量研究民法典和民法總則立法問題的著作。以下是一些具有代表性的研究成果的簡要介紹。

張新寶教授等在《中國民法百年變遷》一文中通過考察中國民法的百年曆史,認爲我國在改革開放幾十年經濟社會高速發展的基礎上,從多個方面看,制定民法典的基礎都日趨成熟,民法典的輪廓初顯;而且指出,民法典的出臺需要全民族法治共識的形成和政治家的堅定決心。[8]魏振瀛教授在《<民法通則>規定的民事責任——從物權法到民法典的規定》中主張我國未來民法典應該延續《民法通則》權利、義務、責任的體例結構,並借鑑《德國民法典》和我國民國時期的民法典,規定物權編和債權編,但是不必規定物權請求權,而應將物權請求權轉變爲侵權責任,規定在民法典的侵權責任編中。[9]王利明教授在《民法的人文關懷》中指出,與近代民法以財產法爲中心不同,現代民法強化了人文關懷。因此,我國未來的民法典應當以人文關懷構建價值理念,注重對人的自由和尊嚴的充分保障以及對弱勢羣體的特殊關愛。[10]楊立新教授在《編纂民法典必須肅清前蘇聯民法的影響》中呼籲在當前編纂民法典的過程中,應當將歷史形成的我國民法中受蘇聯民法的不良影響予以徹底清理,將不符合我國社會主義市場經濟和精神文明建設需要的蘇聯民法糟粕予以剔除。[11]崔建遠教授在《編纂民法典必須擺正幾對關係》中研究了民法典與哲學、民法與商法、民法原則與民法規則、主張與舉證責任的分配、民法總則與民法分則、規則內容與立法技術等六對關係。

呂忠梅教授在《綠色民法典:環境問題的應對之路》中提出民法典應當對環境問題作出積極回應,在民法典中引入可持續發展的理念,承認環境資源的生態價值、人格利益屬性,確立特殊環境侵權的特殊規則。[13]趙旭東教授在《民法典的編纂與商事立法》中深入分析了民法與商法的關係,認爲民商合一既無必要也無可能,民商分立也並不可取,真正符合我國國情的科學做法是民法法典化與商法單行法並行的折中體例。此外,應當在民法典之外製定商法通則。[14]吳漢東教授在《知識產權立法體例與民法典編纂》中指出,近代民法典主要是基於對羅馬法的改造而形成的,與知識產權法幾乎沒有聯繫;現代民法典嘗試接納知識產權制度,但尚無成功的立法例。當代知識產權法是一個綜合性、開放性且最具創新活力的法律規範體系,不宜將其全部植入民法典。因此我國知識產權制度宜在民法典中作原則性規定,但同時保留知識產權法作爲民事特別法的體例。[15]夏吟蘭在《論婚姻家庭法在民法典體系中的相對獨立性》中認爲,基於民法的調整對象、基本原則、一般性規範等宏觀抽象的立法理念和價值取向,婚姻家庭法應當作爲民法體系的有機組成部分。但是,由於婚姻家庭法調整對象的倫理性、親屬身份法的特殊屬性以及婚姻家庭法所兼具的公法屬性,也決定了婚姻家庭法的相對獨立性。

2.立法諮詢與討論

在《民法總則(草案)》的起草過程中,民商法專家學者廣泛參與到立法諮詢與討論中。作爲民法典起草參與單位的中國法學會和中國社會科學院分別向立法工作部門提交了《民法總則(草案)》(建議稿)。法工委民法室2015年9月14日至16日在北京召開座談會,聽取民法典編纂參與單位和專家學者對《民法總則(草案)》(民法室稿)的意見和建議,研究有關問題。爲期三天的會議集中討論了民法總則起草中的主要疑難問題,並對《民法總則(草案)》(民法室稿)進行了逐章、逐節和逐條的討論和推敲。

在《民法總則(草案)》審議的過程中,民法典起草參與單位也多次委派專家學者作爲“工作人員”參加全國人大常委會、全國人大法律委員會的審議會議,提供必要的資料支持和諮詢意見。中國法學會召開立法專題諮詢會議,對每次提交全國人大常委會的審議稿都組織全國知名專家學者進行討論,提出諮詢報告,送全國人大法律委和常委會法工委作參考。2017年2月中旬,法工委召集立法專家對已經三審的草案進行逐條的研討,提出立法技術、文字修改方面的建議,對《民法總則(草案)》的最後修改起到了很大的幫助作用。

在《民法總則》起草過程中,中國法學會、中國社會科學院、各政法院校組織了大量研討會、座談會、論證會,討論民法總則的立法問題,提出了大量具體的修改完善意見和建議,這些意見和建議都彙報到了立法機關的工作部門。

3. 公開徵求意見與廣大人民羣衆的參與

《民法總則(草案)》經全國人大常委會先後三次審議,每次審議後都將草案審議稿在中國人大網公佈並徵求社會公衆意見。2016年7月5日,《民法總則(草案)》(一審稿)在中國人大網公佈並向社會公開徵求意見,爲期一個月,共有13,802人蔘與,提出65,093條修改意見。2016年11月18日至12月17日,《民法總則(草案)》(二審稿)公佈並向社會公開徵求意見,共有960人蔘與,提出3038條修改意見。2016年12月27日至2017年1月26日,《民法總則(草案)》(三審稿)公佈並向社會公開徵求意見,共有660人蔘與,提出2096條修改意見。

在《民法總則(草案)》提交十二屆全國人大第五次會議審議後,各代表團對草案進行了熱烈的討論,提出許多有價值的修改意見。全國人大法律委員會根據各代表團審議意見以及政協委員和有關方面的意見,於2017年3月11日和13日召開兩次會議,對《民法總則(草案)》又作了120多處修改。其中較爲重要的是增加英雄烈士等人格權益保護的條文(第185條)。這些都充分體現了《民法總則》制定過程中的民主立法精神。2017年3月15日,十二屆全國人民代表大會第五次會議以2782票贊成、30票反對、21票棄權高票通過這部重要法律。同日,國家主席習近平以第六十六號中華人民共和國主席令公佈這一法律。

作爲《民法通則》的升級版,《民法總則》進一步強化了民法立法模式上的中國特色。

一方面,我國是大陸法系國家,從清末變法開始就一直深受大陸法系立法例與民法學說的影響;另一方面,我國是社會主義國家,而且在特定歷史時期內受到蘇聯民法思想的深刻影響。因此,不論是《民法通則》還是《民法總則》,在一定程度上都烙上了《德國民法典》和《蘇俄民法典》的印記。

新中國成立之前,自清末變法開始,我國民法走過了一條從“對德意志民法學說完全徹底的繼受”,到對其去粗取精“既保持了德國民法概念精確、體系完整的優點,同時也避免了德國民法的語言和技術過分強調法律專家的專業化而忽視民衆的缺陷”的道路。但是總的來說,新中國成立之前制定的民法以及相應的學說“不但繼受了德意志法學的外觀體系,而且繼受了支持這種法典編纂模式的理論,即潘德克頓法學”。這一影響一直持續至今。

新中國成立之後,由於我國是社會主義國家,我國民事立法自然而然地受到了蘇聯民法的深刻影響。通過考證可以發現,從新中國第一次民法典草案開始,新中國民法的一些重要原則和制度就受到了蘇聯民法立法和理論的深刻影響,例如“民法主要調整財產關係、規定公民爲民事主體、強調國家財產的不可流轉性、注重保障國家財產所有權、計劃合同佔據重要地位、強調債的實際履行原則”等。

改革開放以來,隨着我國社會主義市場經濟的逐步建立、對外開放程度的不斷提高以及制度自信的不斷提升,包括民法在內的我國立法以及法學理論的發展,早已經不再僅僅侷限在德國法、蘇聯法的條條框框之內了,而是放眼全球,積極廣泛借鑑人類法學的所有智慧成果,[22]同時立足我國具體國情,探索出一條具有中國特色的法學道路。

1986年4月12日通過的《民法通則》共9章156個條文,體現了較爲鮮明的中國特色:第一,明確規定了民法的調整對象是平等主體的公民、法人的財產關係和人身關係。不論是《德國民法典》還是《蘇俄民法典》,對此都沒有明確規定。[23]而這一規定對於整個民法來說恰恰是至關重要的,起着提綱挈領的作用。第二,較爲系統地規定了民法的基本原則。《民法通則》第3~7條分別規定了民法的平等、自願、公平、等價有償、誠實信用、民事權益受法律保護、遵守法律和國家政策、禁止權利濫用原則。從世界各國的立法例來看,對民法基本原則的規定大多是零星的,[24]像《民法通則》這樣系統、完整地予以規定的並不多見。但是隨着經濟社會的迅猛發展,法律原則的價值越來越受到重視,因此我國《民法通則》的這一體例已經得到一些國家的效仿,實現了中國法的“溢出”效應。[25]第三,在民事主體上,《民法通則》基於我國具體國情作出了具有中國特色的規定。將“法人”劃分爲企業法人、機關法人、事業單位法人、社會團體法人,同時還對個體工商戶、農村承包經營戶進行了規定。第四,《民法通則》對知識產權進行了原則性的規定,使知識產權得以納入民法的體系中。這一民法典原則規定與特別民法具體規定相結合的立法模式,是符合現代民法發展趨勢的。[26]第五,《民法通則》第六章以專章的形式系統規定了“民事責任”,從而實現了民事義務與民事責任的區分,應當說是我國民事立法的一大創新,而且受到了境外學者的好評,被認爲是“體例上具創見而合理”

自1986年《民法通則》頒佈至2016年,已經過去了整整30年的時間。這30年裏,我國經濟社會持續高速發展,如今的經濟社會條件與當年已經有非常大的不同,立法的社會經濟基礎發生了重大的變化。而且,“民法通則還不是民法典”,《民法通則》當年在起草時“對比較成熟或者比較有把握的問題作出規定,一些還不成熟、把握不大的問題,可以暫不規定”。因此,本着民法總則草案起草過程中“既尊重民事立法的歷史延續性,又適應當前經濟社會發展的客觀要求”的工作要求,作爲未來民法典總則編的《民法總則》需要在《民法通則》的基礎上進行升級,以反映我國30多年來經濟社會發展的最新狀況與民法研究的最新成果。只有這樣,才能夠繼往開來,更好地“調整民事關係,維護社會和經濟秩序,適應中國特色社會主義發展要求,弘揚社會主義核心價值觀”。

從具體規定看,《民法總則》的立法模式具有明顯的中國特色:

1. 設立基本規定一章

《民法總則》繼承了《民法通則》的做法,在第一章集中規定了民法的平等、自願、公平、誠信守法、綠色等基本原則,並對《民法通則》的規定進行了改進,刪去了不合理的部分,增加了一些新內容。一方面,《民法總則》刪去了民事活動應當遵循等價有償原則的規定,而且不再對“應當遵守國家政策”、不得“破壞國家經濟計劃”作出規定。等價有償原則僅僅體現在商品交換領域,是市場經濟(商品經濟)所應遵循的基本原則,但並不是整個民法所一體遵循的基本原則。《民法通則》當時規定等價有償原則,是基於立法時將商品經濟關係(財產關係)置於人身關係之前、之上的思想而產生的立法結果。但是隨着經濟社會的發展,民法越來越注重人的價值,民法調整人身關係的重要性越來越受到關注。[32]因此,等價有償原則已經不再適合作爲民法的基本原則了。此外,隨着法制的完善,國家政策作爲裁判規則和行爲規範逐步退出了民事領域;而且在市場經濟不斷發展的情況下,國家經濟計劃大量萎縮並較少以“指令性計劃”的形式存在,因而可以不再是民事主體進行民事活動必須遵循的依據。

另一方面,《民法總則》增加了綠色原則。一部先進的民法典,已經不再將目光侷限在人與人之間,而是擴展到人與自然之間。將綠色原則確立爲基本原則,規定民事主體從事民事活動,應當有利於節約資源、保護生態環境,這樣的規定,既傳承了天地人和、人與自然和諧共生的我國優秀傳統文化理念,又體現了黨的十八大以來的新發展理念,與我國是人口大國、需要長期處理好人與資源生態之間的矛盾等具體國情相適應。

2. 法人分類上採取功能標準,營利法人和非營利法人作爲主要的法人類型,輔之以“特別法人”

在傳統大陸法系的民法典中,一般將“法人”劃分爲財團法人與社團法人。但是,這樣的法人分類並不適合我國的具體國情。隨着我國經濟社會的發展,新的組織形式不斷出現,法人形態發生了較大變化,《民法通則》關於企業法人、機關法人、事業單位法人和社會團體法人的分類已難以適應新的情況,有必要進行調整和完善。《民法總則》遵循《民法通則》關於法人分類的基本思路,適應社會組織改革發展要求,按照法人的設立目的和功能等方面的不同,將法人分爲營利法人、非營利法人和特別法人三類。[34]對營利法人和非營利法人,《民法總則》只列舉了幾種比較典型的具體類型,對現實生活中已經存在或者可能出現的其他法人組織,可以按照其特徵,分別歸入營利法人或者非營利法人。對特別法人,《民法總則》規定了以下幾種情況:一是機關法人。機關設立的目的是履行公共管理等職能,這與其他法人組織存在明顯差別。二是農村集體經濟組織法人。農村集體經濟組織具有鮮明的中國特色,賦予其法人地位符合黨中央關於全面深化改革的有關精神,有利於完善農村集體經濟的實現形式和運行機制,增強農村集體經濟的發展活力。三是基層羣衆性自治組織法人。村民委員會、居民委員會等基層羣衆性自治組織在設立、變更和終止以及行使職能和責任承擔上都有其特殊性。四是城鎮、農村的合作經濟組織。這類合作經濟組織對內具有共益性或者互益性,對外也可以從事經營活動,依照法律的規定取得法人資格後,作爲特別法人。

3. 正式確定“非法人組織”作爲第三類民事主體

《民法通則》沒有對自然人、法人以外的民事主體作出直接規定,其後的一些民事法律和行政法規則以“其他組織”爲名,在一定程度上規定了這類組織的民事主體地位。《民法總則》正式確定這類組織爲自然人、法人之外的第三類民事主體,並冠以“非法人組織”以區別於以往的“其他組織”,以凸顯其作爲第三類民事主體與法人組織的聯繫和區別。合夥類的組織體是否能成爲自然人、法人之外的第三類民事主體,各國立法例和民法理論上均存在爭議。在民法典中承認合夥類組織體享有民事主體資格的較少,而在商法典中承認合夥爲“商人”的較多。《民法通則》第二章“公民(自然人)”中規定了個人合夥(第五節),在第三章“法人”中規定了“聯營”(第四節),是在一定程度上承認了合夥性質的經營組織的民事主體地位。《個人獨資企業法》和《合夥企業法》分別確認了個人獨資企業和合夥企業的民事主體資格。《民法總則》設專章以民事基本法確認此類組織體的民事主體資格,承認自然人、法人之外的第三類民事主體,在民事立法和民法理論上都是一個較重大的突破。

4. 設“民事權利”一章,列舉民事主體享有的各種民事權利

《民法總則》在第五章以專章的形式對民事主體享有的各種權利進行了十分詳細的列舉,並以“等”字作兜底,儘可能涵蓋更多權利內容。在民法典的總則部分對民事權利進行集中列舉是我國民事立法的一大特色。之所以以專章列舉規定民事權利,是爲了貫徹落實黨中央關於實現公民權利保障法治化和完善產權保護制度的要求,凸顯對民事權利的尊重,加強對民事權利的保護,爲民法典各分編和民商事特別法律具體規定民事權利提供依據。[36]需要注意的是,這種列舉式的法律規定並不僅僅具有宣示意義,在其他法律尚未進行詳細規定的情況下,“民事權利”一章中的部分條文可以直接作爲裁判的依據。

5. 將“代理”作爲獨立的一章加以規定而不是將其作爲法律行爲的附屬制度

經典的大陸法系民法典通常是將代理制度規定在“法律行爲”一章中,在法律邏輯上認爲代理即爲代理人代理他人進行民事法律行爲。我國自《民法通則》以來,就將代理作爲與民事法律行爲相對獨立的一章加以規定:我國的代理制度不僅調整基於委託產生的代理,也調整基於監護產生的法定代理。這是我國代理制度的一個重要特點。《民法通則》僅承認直接代理(顯名代理)而不承認間接代理(隱名代理),但是1999年頒佈的《合同法》中的代理包括了間接代理(隱名代理),致使我國的代理制度出現了內部的體系性衝突。民法典編纂應當解決這一問題。《民法總則》第169條原則上否定了隱名代理行爲對本人的法律效力,只是在第三人知道代理人與被代理人之間的代理關係的情況下,該民事法律行爲才直接約束被代理人和第三人。對於《合同法》第403條規定的第三人不知道存在代理關係情形下的委託人的介入權以及第三人對相對人的選擇權,《民法總則》並未予以規定。

《民法總則》在代理部分的另一個變化是改變了《民法通則》中關於代理的分類,規定“代理包括委託代理和法定代理”,《民法通則》中規定的“指定代理”不再作爲一種獨立的代理類型。這主要是因爲從理論邏輯上來看,指定代理僅僅是法定代理的一種特殊類型,難以成爲獨立的代理類型。

6. 設“民事責任”一章規定民事責任的一般事項併兼及債法總則的部分內容

《民法總則》延續了《民法通則》的立法體例,在第八章專章規定了“民事責任”。由於我國民法典在整體設計上沒有關於債法總則的章節,《民法總則》第五章關於債權的若干條文以及其他章節的多數規定,實際上也起到了債法總則的作用。比如,第177條和第178條關於按份責任和連帶責任的規定,換個角度看也可以理解爲“按份債務”和“連帶債務”。

《民法總則》貫徹落實了黨中央的要求,突出和弘揚了社會主義核心價值觀,把維護最廣大人民的根本利益作爲出發點和落腳點,根據當前我國社會出現的新問題、新變化進行了新調整,具有鮮明的價值取向和時代精神。

《民法總則》第五章首先對於人身權利進行了更全面的列舉,這是相較於《民法通則》的一大進步,也是我國民事立法的一大特色。在《民法通則》中,人身權規定在第五章“民事權利”的第四節,位於財產所有權和與財產所有權有關的財產權、債權、知識產權之後,而且僅規定了生命健康權、姓名權、名稱權、肖像權、名譽權、榮譽權、婚姻自主權,沒有規定隱私權等權利。

第一,《民法總則》首先對於人身權利進行全面列舉,位於物權、債權、知識產權等其他所有財產權利之前。這表明我國民事立法越來越重視對民事主體人身權利的保護。第二,《民法總則》首次規定自然人的人身自由和人格尊嚴受法律保護。這是我國民事立法中第一次作出類似明確規定。而且從條文的位置看,位於所有人身權利規定之首,可謂意義重大。這也是弘揚社會主義核心價值觀在民事立法中的具體體現。第三,《民法總則》明確規定了自然人享有隱私權。雖然《侵權責任法》第2條已經首次以法律條文的形式規定了隱私權作爲侵權責任法保護的民事權益之一,但是《民法總則》(作爲未來的民法典總則編)從正面明確規定隱私權是自然人享有的重要民事權利,顯然具有更爲重要的意義。第四,《民法總則》規定自然人的個人信息受法律保護。在信息社會條件下,重視對於個人信息的保護,體現了我國民事立法的與時俱進和時代特色。第五,《民法總則》首次完整規定了“自然人因婚姻、家庭關係等產生的人身權利受法律保護”。一直以來,我國在立法和學術研究上對於身份權都有一定程度的忽視。《民法總則》的這一規定是一個較大的進步。

《憲法》第6條規定:“生產資料的社會主義公有制是我國社會主義經濟制度的基礎。”作爲“根據憲法”制定的《民法總則》自然需要維護社會主義公有制這一經濟基礎。但是,與此同時,民法典也是保障民事主體依法享有民事權利的大憲章,包括自然人、法人和非法人組織在內的所有民事主體的財產權利,都需要進行保護,而且是平等的保護。《民法總則》第113條明確規定:“民事主體的財產權利受法律平等保護。”這是我國民事立法史上第一次對於“平等保護”作出明確規定。相較於《物權法》第4條的規定,[37]《民法總則》的這一規定不僅表述更爲明確,而且將平等保護的範圍及於包括物權在內的所有財產權利。這也是黨的十八屆三中全會提出的“完善產權保護制度”[38]在民事立法中的具體體現。

《民法總則》第113條規定的是對民事主體財產權利的平等保護,而不僅僅是物權或者所有權的平等保護,並且將這個條文規定在物權、債權、知識產權等權利之前。從立法技術的角度看,至少有兩點可圈可點:其一,一個整體的或者概括的財產權利概念在本法中得到確認,這個“財產權利”包括物權,也包括債權、知識產權和其他具有財產性質的權利。其二,突破《物權法》的規定:將平等保護擴展到所有財產權利領域。不僅不同所有制性質的物權受到平等保護,而且不同所有制性質的債權、知識產權等財產權利也受到平等保護。這樣的規定既體現了保護社會主義公有制經濟基礎的要求,也體現了市場經濟規律的要求。

《民法總則》堅持問題導向,根據當前我國社會出現的新問題、新變化進行新調整,解決人民社會生活實際問題,促進社會和諧與發展。比如,《民法總則》第185條規定:“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽、榮譽,損害社會公共利益的,應當承擔民事責任。”這是因爲近一個時期以來,侵害英雄烈士人格權益的案件時有發生,詆譭革命領袖的思潮有所抬頭,在全社會造成了極爲惡劣的影響。在本法出臺前,我國保護革命英烈人格的專門法律尚屬空白,僅在司法解釋中對於死者人格利益保護有零星規定,而且這些零星規定也有一定缺陷,將起訴的主體限定爲死者的近親屬。鑑於此,《民法總則》對保護英烈的人格作出規定,爲人民法院審判此類案件提供更爲直接、有力、明確的裁判依據。這一規定充分體現了《民法總則》鮮明的政治導向、問題導向,更是弘揚社會主義核心價值觀的具體體現。

再如,進一步完善了訴訟時效制度。《民法總則》第188條將現行《民法通則》規定的訴訟時效期間從兩年延長爲三年,對保護債權人的合法權益,促進社會誠信建設具有積極意義和作用,能更好地適應社會生活中新情況不斷出現、交易方式與類型不斷創新、權利義務關係更趨複雜的現實情況與司法實踐需求。同時,增加了未成年人遭受性侵害後訴訟時效的特殊起算點,給遭受性侵害的未成年人成年後提供尋求法律救濟的機會,能夠更好地保護未成年人的權益。此外,明確了不適用訴訟時效的情形,包括請求停止侵害、排除妨礙、消除危險,不動產物權和登記的動產物權的權利人請求返還財產,請求支付撫養費、贍養費或者扶養費,以及依法不適用訴訟時效的其他請求權。

人類進入21世紀以來,信息化是一個重要特點也是必然趨勢。“在信息化社會,自然人的個人信息保護尤爲重要”,[39]《民法總則》對此作出了積極的回應,進行了較具時代特徵與前瞻性的規定。《民法總則》第111條明確了自然人的個人信息受法律保護。而且不同於其他人身權益簡單的列舉性規定,第111條還具體規定了“任何組織和個人需要獲取他人個人信息的,應當依法取得並確保信息安全,不得非法收集、使用、加工、傳輸個人信息,不得非法買賣、提供或者公開個人信息”。由此可見,《民法總則》對於保護個人信息的重視程度。此外,“爲了適應互聯網和大數據時代發展的需要”,[40]《民法總則》還在第127條對數據、網絡虛擬財產的保護進行了原則性規定。這條規定較爲原則,主要是考慮到數據、網絡虛擬財產的種類的複雜性和不斷發展變化的特徵。其可貴之處是將數據、網絡虛擬財產納入了民法的保護範圍,並且給它單列了戶頭。

可以說,《民法總則》對於個人信息、數據、網絡虛擬財產的規定已經走在了世界的前列,充分體現了未來的民法典將是一部面向未來、與時俱進的民法典。

中華優秀傳統文化的思想精華,包括講仁愛、重民本、守誠信、崇正義、尚和合、求大同等核心思想理念,與民法的理念和原則是相通的。因此,《民法總則》在制定的過程中,始終將弘揚社會主義核心價值觀作爲立法目的的重要內容之一,始終堅持“四個自信”,深入挖掘和傳承包括中華法律文化在內的中華優秀傳統文化的時代價值,使《民法總則》體現了鮮明的民族性。傳承我國的優秀文化傳統既反映在《民法總則》的立法目的中,也體現在民事活動的基本原則以及相關的制度和規範中。可以說這是一部具有鮮明中國特色、蘊含衆多“中國元素”的民事基本法。

同時,制定一部先進的民法典,也必須要有世界眼光,善於學習外國的立法經驗,借鑑人類法治文明成果,但絕不照搬外國法治理念和模式。[41]“對外國法的借鑑可能是一種通盤借鑑”“也可能僅是對個別制度的有選擇性的吸收”。[42]前一種借鑑是一種懶惰,後一種借鑑纔是一種智慧。《民法總則》善於吸收國際和其他國家的立法經驗,比如有關民事法律行爲的規定較多吸取了德國等大陸法系民法典的立法成果,有關“好人條款”的規定則吸收了英美等普通法系的經驗,有關訴訟時效的規定吸收了蘇俄民法典的立法經驗。

《民法總則》是《民法典》的開篇之作,在《民法典》中起統領性作用。《民法總則》規定了民事活動必須遵循的基本原則和一般性規則,既構建了我國民事法律制度的基本框架,也爲各分編的制定提供了依據。按照民法典編纂工作“兩步走”的思路,在民法總則的制定完成後,即行編纂《民法典》各分編,並最終形成統一的民法典。[43]關於民法典的編數,法學界一直有不同意見,主張“五編”並留“接口”制定特別法的較多,也有很多專家學者和相關部門主張“六編”或“八編”。《民法總則》在這方面做了靈活處理,留下了充分空間。當前仍按“六編”進行編纂準備。按照立法計劃,《民法典》分則六編包括物權編、合同編、侵權責任編、親屬編、繼承編和人格權編,草案將於2018年提交全國人大常委會審議,到2020年全部通過,整部《民法典》的立法工作完成。

《民法總則》對整部民法典以及各分編所起到的作用十分重要。《民法總則》所表明的立法目的、確立的調整範圍、認可的基本原則、規定的一般規則,對於整個民法典的基調,都具有決定性的作用。《民法總則》規定民事活動必須遵循的基本原則和一般性規則有待於貫徹和體現在民法典各分編之中,由各分編在總則的基礎上對各項民事制度作出具體規定。另外,在《民法總則》中所使用的一些術語也將會在各分編中得以堅持和沿用。在某種意義上,《民法總則》內容的確定其實就確定了民法典的立法體例和編排體例。(當然,也不排除民法典各分編審議通過時再對《民法總則》相關規定作些許修訂。)

法的效力在於其有效實施。保障《民法總則》得到良好實施,需要做好兩方面的工作。第一,與《民法通則》的銜接協調工作。在《民法總則》通過和生效後,《民法通則》將繼續保留一段時間。其與《民法總則》不一致的,將按照“新法優於舊法”的原則適用。第二,擴大對《民法總則》的正面宣傳。通過召開立法諮詢會、專題研討會,舉辦論壇、開展雙百法治宣講活動、“青年普法志願者法治文化基層行”等方式予以大力宣傳。讓人民、社會充分感知《民法總則》乃至民法典與我們的切身關係,共同關注社會建設與社會和諧,促進我國的社會文明進步。

可以預見的是,編纂一部具有中國特色、體現時代精神的民法典,一定能夠正確調整民事關係,更好地保護民事主體合法權益,維護社會經濟秩序,爲實現“兩個一百年”奮鬥目標、實現中華民族偉大復興中國夢提供有力法治保障。

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