精彩

导读

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互联网+法律=?

试图在互联网和法律交集的领域推开一条门缝

让新时代的曙光透进来一点点照到更多的人

以下内容节选自本书,即《法眼电商》:

对于这部历时五年、历经四审而定的《电子商务法》而言,用“千呼万唤”来形容是一点不为过了。

毋庸置疑,这是一部对电子商务活动全面作出规定的综合性立法,在跟网络经济相关的所有立法中间起到提纲挈领的作用,所有网络经济从业者如果想了解接下来所面对的营商环境,都应该静下心来,好好研究一下这部跟自己休戚相关的游戏规则。

1可以理解为“网络交易法”

这里“电子商务”并不像我们行业里所直观理解的那种通过互联网卖货,而是泛指“通过互联网等信息网络进行商品交易或者服务交易的经营活动”(金融类产品和服务,利用信息网络提供新闻信息..、音视频节目、出版以及文化产品等内容方面的服务除外)。

从定义上看,电子商务法也可以称为“网络交易法”。除了互联网金融(如P2P)、互联网新闻、音视频(如优酷)、出版以及文化(网络游戏)等少数几个业态以外,其他所有依托网络赚钱的活动都被涵盖在这部立法调整的范围内,包括日渐活跃的移动互联网经济。

2平台责任加重

当前的电商业态主要围绕平台展开,围绕综合类的和垂直型的平台构建出整个电子商务的经济面貌,因此《电子商务法》对于平台格外关注。“电子商务平台经营者”在整部立法中单独作为一节的内容出现,并且所占篇幅着实不小,其中绝大部分条款都是“平台义务”相关的规定,平台经营者接下来的合规任务恐怕不轻。

3工商与税务强监管来临

《电子商务法》第10条要求电子商务经营者应当依法办理市场主体登记,仅对个人销售自产农副产品、家庭手工业产品,个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动和零星小额交易活动这三种情况开了绿灯。

显然,跟此前《网络交易管理办法》第7条规定的具备登记注册条件的,依法办理工商登记相比,《电子商务法》已经不再设置太大的弹性空间,而且为了确保注册登记落实下去,还配套了第28条要求电商平台向市场监督部门报送平台内经营者身份信息,并提示其进行登记,同时还要配合主管机关提供登记便利。

工商注册登记对于电商商家而言是一个非常大的关节所在,登记除了意味着自然人网商正式进入行政监管的视野,也为后续的纳税做好了铺垫,于是我们看到《电子商务法》第11条明确规定,电子商务经营者应当依法履行纳税义务,并依法享受税收优惠,即便不需要办理市场登记的商家,在“首次纳税义务发生后”,也应当依法如实申报纳税。同样地,作为配套措施,《电子商务法》第28条第2款,要求平台向税务主管部门报送平台内商家的税务信息,并进行提示,以便确保电商商家纳税落实到位。

这显然是直白地告诉大家,电商也必须交税,而且没注册登记的商家,该交也得交。当然,我们也注意到,第11条有“依法享受税收优惠”的表述,也是为电商留了一个口子,以便控制好税收和促进产业发展之间的平衡。

必须承认,电商发展多年,很多自然人网店确实已经发展到相当的体量,依法纳税是必然的课题,但同时也需要看到更多的自然人网店还是处于盈亏平衡或者略有盈利的阶段,这时候如果税收成本加上去,恐怕对这部分网商造成不小的负担。因此这个条文具体怎样落地,关键还是要看税务机关出台怎样的优惠政策以及优惠尺度了。

“避风港”是网络侵权领域的一个特有名词,专门用来处理平台上发生的侵权行为,但实际上目前现行的立法只有《侵权责任法》第36条和《信息网络传播权保护条例》中做出了相关规定,前者过于原则化而后者使用范围又太窄(限于信传权),在电商平台上发生的侵权行为种类非常多,侵害知识产权、名誉权、肖像权等,因此此次的《电子商务法》将避风港的通知—反通知制度通过第41~45条做出了明确和细致的规定,包括平台在明知或应知情况下应当遵守的“红旗原则”也一并作了规定,不得不说是一次非常大的进步,至此,可以说我国的避风港制度算是真正意义上建立起来了。

值得一提的细节是,《电子商务法》中并没有像《信息网络传播权保护条例》第17条一样,规定平台经过“通知—反通知”的标准动作后权利人不得再就同一争议再次投诉,而是说可以告知权利人向主管部门投诉或者向法院起诉,同时增加一个规定,权利人15日不投诉或起诉的(或者没有将维权行动告知平台),平台直接恢复链接,个人认为这是很大的亮点,避免了权利人不积极维权导致的被投诉商家始终处在无法正常经营的困境。

另外,避风港整个制度在我国的司法实践中已经实际运行多年,多年的经验表明,并非投诉—删除就是最佳解决方案,实际上越来越多的“权利人”在利用这套规则达成维权之外的目的,例如,清理渠道、打击竞争对手等。如果平台每次接到通知就删除处理,极有可能导致大量的“冤案”,被投诉的商家如果是在“双十一”或者其他重要节点删除了商品,损失非常惨重。所以,实务界一直在探讨有没有可能将“转通知”作为“删除”的前置措施从而避免“误伤”,但此次《电子商务法》仍然将“采取必要措施并将该通知转送平台内经营者”作为并列的处理措施,而不是将“转送通知”前置或者作为“必要措施”之一吸收,看来还是想先维持避风港现有的模式不去做太大的调整,后续的突破只能留待司法解释或者个案处理了。

还有一个值得关注的问题是,这套避风港制度是否适用于“基础网络服务”平台,如云计算平台、域名注册服务平台等,这些平台能否归类到电商平台的范围内从而要满足避风港的要求呢,毕竟这些平台的业务特性决定了其不接触用户信息(或者不能接触、极少接触),难以进行信息侵权层面的判断和处置。从《电子商务法》第9条对电子商务平台经营者的定义来看,这些“基础网络服务”平台应该不能算作“电子商务平台”的,毕竟它们不为达成交易而设,这个推断大概率能成立,否则意味着云计算平台除了避风港,还要满足商家资质审核、消费者权益保证等一大堆的要求,这些实在是“臣妾做不到”了。

5大数据规则日渐明晰

用户信息和行为数据已然成为电子商务的基础性资源, 然而在这个问题上,《电子商务法》的处理还是比较谨慎的,因为用户信息涉及跟其他部门法衔接的问题,尤其是在《网络安全法》等已经对个人信息保护作出相关规定的情况下,于是我们注意到《电子商务法》仅就用户信息做了三个方面的重要规定:

首先,《电子商务法》第23条要求,电子商务经营者收集、使用其用户的个人信息,应当遵守有关法律、行政法规有关个人信息保护的规定,对个人信息作出宣示性的保护要求,毕竟个人信息是所有用户数据中最为敏感的类型。而且这一条基本上意味着接下来《个人信息保护法》的出台已然成为既定事实,这一点从全国人大宪法和法律委员会关于电子商务法草案审议结果的报告(第四次)中也能得到印证。

其次,《电子商务法》第24条规定了用户查询、更正、删除信息的权利,保障用户对信息的有效控制。

最后,也是笔者认为最为关键的,《电子商务法》第69条规定国家“鼓励电子商务数据开发应用,保障电子商务数据依法有序自由流动”,这一条意味着剥离掉用户个人信息的纯商业用户数据(通常所谓的“大数据”)是可以自由流动的,这一条对于大数据产业发展有着至关重要的推动作用,与《网络安全法》第42条“网络运营者不得泄露、篡改、毁损其收集的个人信息;未经被收集者同意,不得向他人提供个人信息。但是,经过处理无法识别特定个人且不能复原的除外”的规定有着异曲同工之处。

可见,电子商务法在信息保护方面的处理是非常妥当的,将个人信息具体保护的规则交给单独立法,而只强调大数据的开发和利用,符合交易法的角色定位。

合同是经济活动的基石,电商经营活动中,纸质合约基本上已经逐渐退出历史舞台,代之以大量的电子合同。此次《电子商务法》整整一章的篇幅对电子合同给出了明确规定,包括对自动信息系统完成的合同效力、当事人民事行为能力推定、合同成立的条件、合同的充分接触权、订单修改权、合同履行等诸多关键问题都有了明确规定。如此一来,电子商务场景下的电子合同就有了系统的规范,当事人在这个高频的应用场景中有了清晰的行为指南。

其中的亮点之一是“当事人民事行为能力推定”,即第48条第2款规定,当事人在电子商务中推定其具有相应的民事行为能力,但是,有相反证据足以推翻的除外。这一条对于双方不见面仅通过网络建立合同关系的当事人来讲实在太重要了,以前我们经常说“你永远不知道网络的对面是一个人还是一条狗”,但这条规定意味着是人是狗都不重要,法律推定对面就是一个有相应民事能力的人。这样的立法实际上充分考虑到了互联网经济对于效率的看重,大大降低了交易成本,使不见面的双方所缔结的电子合约也可以获得充分的法律保障,值得大大的点赞。

特别值得注意的是《电子商务法》第49条第2款电子商务经营者不得以格式条款等方式约定消费者支付价款后合同不成立;格式条款等含有该内容的,其内容无效,这条针对的是电商网站用户协议中要求用户只有在收到发货通知或者实际已经发货的情况下,买卖合同方可成立的格式条款。立法对此普遍流行的条款给予了明确否定的态度,直接否认了其效力。

实际上,这类条款的存在有着比较特殊的商业背景,就是电商网站的销售模式是先接受消费者订单收集需求后发给厂家订货的,也就是所谓的“需求拉动+零库存”模式,这种模式区别于先存货再销售的传统商业逻辑,有很大的合理性,但如果厂家备货不足,可能会导致无法履行合同,因此电商网站制作这一条款,以便届时只需向用户退款即可(因为无法发货履行合同)。这一点从亚马逊与消费者多次就此条款对簿公堂,亚马逊的辩论意见就可以看出来,并且个别法院也已经支持亚马逊的做法,只是要求其对此类格式条款提供充分的提示,并没有直接认定条款无效。所以《电子商务法》中将条款一律规定无效的做法有待于商榷,恐怕对电商模式创新产生一定影响,一旦电商因为供应商的关系无法按照订单发货,强制性要求其履行合同几乎是不可能的。

7互联网反垄断新标准确立

与此有关的只有《电子商务法》第22条“电子商务经营者因其技术优势、用户数量、对相关行业的控制能力以及其他经营者对该电子商务经营者在交易上的依赖程度等因素而具有市场支配地位的,不得滥用市场支配地位,排除、限制竞争”。

虽然内容不多,但值得高度关注,尤其是在细分领域有话语权的电商公司。电商发展至今,巨头逐步涌现,每个细分市场经过激烈竞争,恐怕只能留下极少数几家巨头企业,资源也向着这些头部公司高度集中,因此电商领域的反垄断必然成为绕不开的话题。

《电子商务法》第22条在现有的反垄断立法基础上,又将“技术优势、用户数量、对相关行业的控制能力以及其他经营者对该电子商务经营者在交易上的依赖程度等因素”作为认定市场支配地位的考量要素,使传统的通过市场份额认定电商领域支配地位难以操作的问题打开了突破口,后续必然会出台相关的认定细则和标准,这恐怕对于大型电商企业而言带来不小的影响,毕竟反垄断案件的影响力从各个方面来看都不是普通案件所能比拟的,而一旦企业在某个判例中被认定为垄断,后续恐怕“覆水难收”,再想挽回局面就难了,这种案件着实输不起,电商公司法务需要把工作做在前面。

8全面促进中机会显现

《电子商务法》用了第五章一个整章的篇幅来规定电子商务的促进措施,内容涵盖制定产业政策、建立标准体系、电商精准扶贫、电商数据自由流动、电商信用评价、跨境电商监管优化、跨境争议解决机制等诸多方面。不难看出,立法者对于通过立法鼓励和促进电商发展有着极为强烈的意愿,极力地在监管和鼓励之间寻找平衡点。显然在这些领域的很多节点上,从业者都可能迎来较大的机遇和红利,毕竟法律明确鼓励的规定,接下来一定要有配套的政策措施才行。

其中占到较大篇幅的当属跨境电商,实际上电商在国内已经逐渐呈现出全面覆盖的趋势,下一步走出过境是必然之路,而且跨境商贸流通才更能体现电商的优势。电子商务法此次明确:(1)鼓励建立健全适应跨境电子商务特点的海关、税收、进出境检验检疫、支付结算等管理制度;(2)支持小型微型企业从事跨境电子商务;(3)要求进出口管理部门应当推进跨境电子商务海关申报、纳税、检验检疫等环节的综合服务和监管体系建设;(4)跨境电子商务经营者可以凭电子单证向国家进出口管理部门办理有关手续;(5)推动国际规则参与、身份国际互认、跨境争端解决等。跨境电商必然迎来更大的政策红利期,联想到马云此前提出并极力推动的电子世界贸易平台(EWTP),跨境电商的未来不可限量。

此外,在《电子商务法》整个第五章“电子商务促进”中还有一个值得关注的重点,即第69条关于“鼓励电商数据开发应用、保障电商数据依法自由流动”的规定。这几乎是对大数据商业化的明确背书,包括第2款紧接着就规定国家采取措施推动公共数据共享机制建立,促进电商经营者依法利用公共数据,这个也非常有价值,目前大数据的流转中重要的一环是公共数据,各个掌握公共数据的主管部门能否打破数据孤岛,开放公共数据进入商业领域,很大程度上决定着电商能否迈向更高级的形态。

9总结

总是有不少人认为电子商务里的法律关系仍然可以通过传统部门法里的规定进行调整,但终于当一部崭新的《电子商务法》出现时,不知是否能够让他们的想法有所改观。

笔者一直认为技术的每一次革命性飞跃,都必然带来整个法律体系的更新换代,“生产力决定生产关系”的规律在此时得到最明确的显现。而《电子商务法》正是网络技术革命浪潮下立法的最有力回应,当然也包括此前的《网络安全法》等一系列网络相关的立法及修订,这个趋势不但不会改变,日后还将更加密集和迅速,直到整个工业时代的法律体系被更新成网络时代的全新规则体系才算完成。

从这个角度上讲,无论此次《电子商务法》存在多少问题和遗憾,她必将成为网络时代立法工作的里程碑。

作者简介|张延来,浙江垦丁律师事务所主任律师(具有专利代理人资格)、垦丁网络法学院 创始人。浙江大学法律硕士,具有法律和计算机双专业学科背景,执业以来完全专注于互联网法律实务工作,担任数十家知名一线互联网公司常年法律顾问,并代理多个代表性互联网诉讼案件。参加网络相关立法工作,是国家工商总局《网络交易管理办法》、杭州市《网络交易管理办法》立法小组成员,曾多次参与中国《电子商务法》的立法研讨工作。

《法眼电商》

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2019年1月上市

《法眼电商》特点一览:

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Bhushan Patil

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目录

第一部分 PART 1

网络创业公司篇

/ 003 / 拨开网络公司的三重法律迷雾

/ 008 / 互联网大佬的法律故事——马云篇

/ 016 / 互联网大佬的法律故事——雷军篇

/ 024 / 创业者需要怎样的律师

/ 027 / 别把融资变成卖身

/ 032 / 合同跟商业模式有何相干

/ 034 / 初创技术驱动型公司的专利策略

/ 038 / 互联网公司招聘法务面试指引

/ 041 / 好看的电商律师观点——是谁在管互联网?

第二部分 PART 2

平台篇

/ 049 / 平台的避风港与红旗

/ 055 / 《电子商务法》构建出一个怎样的“避风港”

/ 059 / 好看的电商律师观点——网络交易平台十大法定义务

/ 065 / 《电子商务法》核心要点解读

/ 074 / 社交媒体平台的法律管控

/ 083 / 网络炒信平台怎么治

/ 090 / 好看的电商律师观点——刷单是一条不归路

/ 093 / 基金“触电”法律问题初探

第三部分 PART 3

大数据篇

/ 099 / 电商立法大原则

/ 101 / 好看的电商律师观点——电商法律重要原则一览

/ 104 / 互联网,今夜请将我遗忘

/ 106 / 好看的电商律师观点——欧美如何保护个人信息?

/ 110 / 大数据立法的逻辑

/ 115 / 数据闭门会纪要

/ 118 / 律师怎样做数据挖掘

/ 122 / 网规的生成与设计

/ 130 / 大数据相关司法案例研究报告

/ 141 / 好看的电商律师观点——云计算产业核心法律问题

第四部分 PART 4

法律电商篇

/ 145 / 消失的“巷子”

/ 147 / 好看的电商律师观点——网络促销单独立规矩

/ 151 / 法律电商的机会与困境

/ 155 / 电子商务法律服务专业化的几点思考

/ 160 / 一个律师眼中的互联网思维

/ 168 / 法律电商的生存原理(一):长尾理论

/ 170 / 法律电商的生存原理(二):技术替代

第五部分 PART 5

网络诉讼篇

/ 175 / 电商案件的关键问题与趋势

/ 180 / 屡败屡战的亚马逊

/ 183 / 专利自卫反击战纪实

/ 188 / 网络侵权该赔多少

/ 190 / 好看的电商律师观点——非正品、水货、尾单、假货傻傻分不清楚

/ 194 / 互联网反垄断靠谱吗

/ 197 / 司法对跨境电商的摇摆态度

/ 199 / 跨境电商,有一道绕不过去的坎儿

/ 202 / 融资回购条款法院怎么看

/ 205 / 证据的未来:从时间戳说开去

第六部分 PART 6

热点评论专题篇

/ 213 / 电商向谁征税

/ 215 / 朋友圈里没有消费者

/ 217 / 3D打印有可能颠覆知识产权吗

/ 219 / 网络店铺转让的法律思考

/ 222 / “水军”的进攻

/ 226 / “白富美”Apple pay 缘何“嫁到”自贸区

/ 231 / 宁丢西瓜也捡芝麻

/ 233 / “奶茶妹妹”的期权

/ 235 / 免费违法吗

/ 238 / 补贴大战该叫停吗

/ 241 / “假货门”与媒体立场

/ 244 / 专车的麻烦事儿

/ 247 / 域名这门生意

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