互聯網+法律=？

試圖在互聯網和法律交集的領域推開一條門縫

讓新時代的曙光透進來一點點照到更多的人

以下內容節選自本書，即《法眼電商》：

對於這部歷時五年、歷經四審而定的《電子商務法》而言，用“千呼萬喚”來形容是一點不爲過了。

毋庸置疑，這是一部對電子商務活動全面作出規定的綜合性立法，在跟網絡經濟相關的所有立法中間起到提綱挈領的作用，所有網絡經濟從業者如果想了解接下來所面對的營商環境，都應該靜下心來，好好研究一下這部跟自己休慼相關的遊戲規則。

這裏“電子商務”並不像我們行業裏所直觀理解的那種通過互聯網賣貨，而是泛指“通過互聯網等信息網絡進行商品交易或者服務交易的經營活動”（金融類產品和服務，利用信息網絡提供新聞信息..、音視頻節目、出版以及文化產品等內容方面的服務除外）。

從定義上看，電子商務法也可以稱爲“網絡交易法”。除了互聯網金融（如P2P）、互聯網新聞、音視頻（如優酷）、出版以及文化（網絡遊戲）等少數幾個業態以外，其他所有依託網絡賺錢的活動都被涵蓋在這部立法調整的範圍內，包括日漸活躍的移動互聯網經濟。

當前的電商業態主要圍繞平臺展開，圍繞綜合類的和垂直型的平臺構建出整個電子商務的經濟面貌，因此《電子商務法》對於平臺格外關注。“電子商務平臺經營者”在整部立法中單獨作爲一節的內容出現，並且所佔篇幅着實不小，其中絕大部分條款都是“平臺義務”相關的規定，平臺經營者接下來的合規任務恐怕不輕。

《電子商務法》第10條要求電子商務經營者應當依法辦理市場主體登記，僅對個人銷售自產農副產品、家庭手工業產品,個人利用自己的技能從事依法無須取得許可的便民勞務活動和零星小額交易活動這三種情況開了綠燈。

顯然，跟此前《網絡交易管理辦法》第7條規定的具備登記註冊條件的，依法辦理工商登記相比，《電子商務法》已經不再設置太大的彈性空間，而且爲了確保註冊登記落實下去，還配套了第28條要求電商平臺向市場監督部門報送平臺內經營者身份信息，並提示其進行登記，同時還要配合主管機關提供登記便利。

工商註冊登記對於電商商家而言是一個非常大的關節所在，登記除了意味着自然人網商正式進入行政監管的視野，也爲後續的納稅做好了鋪墊，於是我們看到《電子商務法》第11條明確規定，電子商務經營者應當依法履行納稅義務，並依法享受稅收優惠，即便不需要辦理市場登記的商家，在“首次納稅義務發生後”，也應當依法如實申報納稅。同樣地，作爲配套措施，《電子商務法》第28條第2款，要求平臺向稅務主管部門報送平臺內商家的稅務信息，並進行提示，以便確保電商商家納稅落實到位。

這顯然是直白地告訴大家，電商也必須交稅，而且沒註冊登記的商家，該交也得交。當然，我們也注意到，第11條有“依法享受稅收優惠”的表述，也是爲電商留了一個口子，以便控制好稅收和促進產業發展之間的平衡。

必須承認，電商發展多年，很多自然人網店確實已經發展到相當的體量，依法納稅是必然的課題，但同時也需要看到更多的自然人網店還是處於盈虧平衡或者略有盈利的階段，這時候如果稅收成本加上去，恐怕對這部分網商造成不小的負擔。因此這個條文具體怎樣落地，關鍵還是要看稅務機關出臺怎樣的優惠政策以及優惠尺度了。

“避風港”是網絡侵權領域的一個特有名詞，專門用來處理平臺上發生的侵權行爲，但實際上目前現行的立法只有《侵權責任法》第36條和《信息網絡傳播權保護條例》中做出了相關規定，前者過於原則化而後者使用範圍又太窄（限於信傳權），在電商平臺上發生的侵權行爲種類非常多，侵害知識產權、名譽權、肖像權等，因此此次的《電子商務法》將避風港的通知—反通知制度通過第41~45條做出了明確和細緻的規定，包括平臺在明知或應知情況下應當遵守的“紅旗原則”也一併作了規定，不得不說是一次非常大的進步，至此，可以說我國的避風港製度算是真正意義上建立起來了。

值得一提的細節是，《電子商務法》中並沒有像《信息網絡傳播權保護條例》第17條一樣，規定平臺經過“通知—反通知”的標準動作後權利人不得再就同一爭議再次投訴，而是說可以告知權利人向主管部門投訴或者向法院起訴，同時增加一個規定，權利人15日不投訴或起訴的（或者沒有將維權行動告知平臺），平臺直接恢復鏈接，個人認爲這是很大的亮點，避免了權利人不積極維權導致的被投訴商家始終處在無法正常經營的困境。

另外，避風港整個制度在我國的司法實踐中已經實際運行多年，多年的經驗表明，並非投訴—刪除就是最佳解決方案，實際上越來越多的“權利人”在利用這套規則達成維權之外的目的，例如，清理渠道、打擊競爭對手等。如果平臺每次接到通知就刪除處理，極有可能導致大量的“冤案”，被投訴的商家如果是在“雙十一”或者其他重要節點刪除了商品，損失非常慘重。所以，實務界一直在探討有沒有可能將“轉通知”作爲“刪除”的前置措施從而避免“誤傷”，但此次《電子商務法》仍然將“採取必要措施並將該通知轉送平臺內經營者”作爲並列的處理措施，而不是將“轉送通知”前置或者作爲“必要措施”之一吸收，看來還是想先維持避風港現有的模式不去做太大的調整，後續的突破只能留待司法解釋或者個案處理了。

還有一個值得關注的問題是，這套避風港製度是否適用於“基礎網絡服務”平臺，如雲計算平臺、域名註冊服務平臺等，這些平臺能否歸類到電商平臺的範圍內從而要滿足避風港的要求呢，畢竟這些平臺的業務特性決定了其不接觸用戶信息（或者不能接觸、極少接觸），難以進行信息侵權層面的判斷和處置。從《電子商務法》第9條對電子商務平臺經營者的定義來看，這些“基礎網絡服務”平臺應該不能算作“電子商務平臺”的，畢竟它們不爲達成交易而設，這個推斷大概率能成立，否則意味着雲計算平臺除了避風港，還要滿足商家資質審覈、消費者權益保證等一大堆的要求，這些實在是“臣妾做不到”了。

用戶信息和行爲數據已然成爲電子商務的基礎性資源， 然而在這個問題上，《電子商務法》的處理還是比較謹慎的，因爲用戶信息涉及跟其他部門法銜接的問題，尤其是在《網絡安全法》等已經對個人信息保護作出相關規定的情況下，於是我們注意到《電子商務法》僅就用戶信息做了三個方面的重要規定：

首先，《電子商務法》第23條要求，電子商務經營者收集、使用其用戶的個人信息,應當遵守有關法律、行政法規有關個人信息保護的規定，對個人信息作出宣示性的保護要求，畢竟個人信息是所有用戶數據中最爲敏感的類型。而且這一條基本上意味着接下來《個人信息保護法》的出臺已然成爲既定事實，這一點從全國人大憲法和法律委員會關於電子商務法草案審議結果的報告（第四次）中也能得到印證。

其次，《電子商務法》第24條規定了用戶查詢、更正、刪除信息的權利，保障用戶對信息的有效控制。

最後，也是筆者認爲最爲關鍵的，《電子商務法》第69條規定國家“鼓勵電子商務數據開發應用，保障電子商務數據依法有序自由流動”，這一條意味着剝離掉用戶個人信息的純商業用戶數據（通常所謂的“大數據”）是可以自由流動的，這一條對於大數據產業發展有着至關重要的推動作用，與《網絡安全法》第42條“網絡運營者不得泄露、篡改、毀損其收集的個人信息；未經被收集者同意，不得向他人提供個人信息。但是，經過處理無法識別特定個人且不能復原的除外”的規定有着異曲同工之處。

可見，電子商務法在信息保護方面的處理是非常妥當的，將個人信息具體保護的規則交給單獨立法，而只強調大數據的開發和利用，符合交易法的角色定位。

合同是經濟活動的基石，電商經營活動中，紙質合約基本上已經逐漸退出歷史舞臺，代之以大量的電子合同。此次《電子商務法》整整一章的篇幅對電子合同給出了明確規定，包括對自動信息系統完成的合同效力、當事人民事行爲能力推定、合同成立的條件、合同的充分接觸權、訂單修改權、合同履行等諸多關鍵問題都有了明確規定。如此一來，電子商務場景下的電子合同就有了系統的規範，當事人在這個高頻的應用場景中有了清晰的行爲指南。

其中的亮點之一是“當事人民事行爲能力推定”，即第48條第2款規定，當事人在電子商務中推定其具有相應的民事行爲能力，但是,有相反證據足以推翻的除外。這一條對於雙方不見面僅通過網絡建立合同關係的當事人來講實在太重要了，以前我們經常說“你永遠不知道網絡的對面是一個人還是一條狗”，但這條規定意味着是人是狗都不重要，法律推定對面就是一個有相應民事能力的人。這樣的立法實際上充分考慮到了互聯網經濟對於效率的看重，大大降低了交易成本，使不見面的雙方所締結的電子合約也可以獲得充分的法律保障，值得大大的點贊。

特別值得注意的是《電子商務法》第49條第2款電子商務經營者不得以格式條款等方式約定消費者支付價款後合同不成立；格式條款等含有該內容的，其內容無效，這條針對的是電商網站用戶協議中要求用戶只有在收到發貨通知或者實際已經發貨的情況下，買賣合同方可成立的格式條款。立法對此普遍流行的條款給予了明確否定的態度，直接否認了其效力。

實際上，這類條款的存在有着比較特殊的商業背景，就是電商網站的銷售模式是先接受消費者訂單收集需求後發給廠家訂貨的，也就是所謂的“需求拉動+零庫存”模式，這種模式區別於先存貨再銷售的傳統商業邏輯，有很大的合理性，但如果廠家備貨不足，可能會導致無法履行合同，因此電商網站製作這一條款，以便屆時只需向用戶退款即可（因爲無法發貨履行合同）。這一點從亞馬遜與消費者多次就此條款對簿公堂，亞馬遜的辯論意見就可以看出來，並且個別法院也已經支持亞馬遜的做法，只是要求其對此類格式條款提供充分的提示，並沒有直接認定條款無效。所以《電子商務法》中將條款一律規定無效的做法有待於商榷，恐怕對電商模式創新產生一定影響，一旦電商因爲供應商的關係無法按照訂單發貨，強制性要求其履行合同幾乎是不可能的。

與此有關的只有《電子商務法》第22條“電子商務經營者因其技術優勢、用戶數量、對相關行業的控制能力以及其他經營者對該電子商務經營者在交易上的依賴程度等因素而具有市場支配地位的,不得濫用市場支配地位,排除、限制競爭”。

雖然內容不多，但值得高度關注，尤其是在細分領域有話語權的電商公司。電商發展至今，巨頭逐步湧現，每個細分市場經過激烈競爭，恐怕只能留下極少數幾家巨頭企業，資源也向着這些頭部公司高度集中，因此電商領域的反壟斷必然成爲繞不開的話題。

《電子商務法》第22條在現有的反壟斷立法基礎上，又將“技術優勢、用戶數量、對相關行業的控制能力以及其他經營者對該電子商務經營者在交易上的依賴程度等因素”作爲認定市場支配地位的考量要素，使傳統的通過市場份額認定電商領域支配地位難以操作的問題打開了突破口，後續必然會出臺相關的認定細則和標準，這恐怕對於大型電商企業而言帶來不小的影響，畢竟反壟斷案件的影響力從各個方面來看都不是普通案件所能比擬的，而一旦企業在某個判例中被認定爲壟斷，後續恐怕“覆水難收”，再想挽回局面就難了，這種案件着實輸不起，電商公司法務需要把工作做在前面。

《電子商務法》用了第五章一個整章的篇幅來規定電子商務的促進措施，內容涵蓋制定產業政策、建立標準體系、電商精準扶貧、電商數據自由流動、電商信用評價、跨境電商監管優化、跨境爭議解決機制等諸多方面。不難看出，立法者對於通過立法鼓勵和促進電商發展有着極爲強烈的意願，極力地在監管和鼓勵之間尋找平衡點。顯然在這些領域的很多節點上，從業者都可能迎來較大的機遇和紅利，畢竟法律明確鼓勵的規定，接下來一定要有配套的政策措施纔行。

其中佔到較大篇幅的當屬跨境電商，實際上電商在國內已經逐漸呈現出全面覆蓋的趨勢，下一步走出過境是必然之路，而且跨境商貿流通才更能體現電商的優勢。電子商務法此次明確：（1）鼓勵建立健全適應跨境電子商務特點的海關、稅收、進出境檢驗檢疫、支付結算等管理制度；（2）支持小型微型企業從事跨境電子商務；（3）要求進出口管理部門應當推進跨境電子商務海關申報、納稅、檢驗檢疫等環節的綜合服務和監管體系建設；（4）跨境電子商務經營者可以憑電子單證向國家進出口管理部門辦理有關手續；（5）推動國際規則參與、身份國際互認、跨境爭端解決等。跨境電商必然迎來更大的政策紅利期，聯想到馬雲此前提出並極力推動的電子世界貿易平臺（EWTP），跨境電商的未來不可限量。

此外，在《電子商務法》整個第五章“電子商務促進”中還有一個值得關注的重點，即第69條關於“鼓勵電商數據開發應用、保障電商數據依法自由流動”的規定。這幾乎是對大數據商業化的明確背書，包括第2款緊接着就規定國家採取措施推動公共數據共享機制建立，促進電商經營者依法利用公共數據，這個也非常有價值，目前大數據的流轉中重要的一環是公共數據，各個掌握公共數據的主管部門能否打破數據孤島，開放公共數據進入商業領域，很大程度上決定着電商能否邁向更高級的形態。

總是有不少人認爲電子商務裏的法律關係仍然可以通過傳統部門法裏的規定進行調整，但終於當一部嶄新的《電子商務法》出現時，不知是否能夠讓他們的想法有所改觀。

筆者一直認爲技術的每一次革命性飛躍，都必然帶來整個法律體系的更新換代，“生產力決定生產關係”的規律在此時得到最明確的顯現。而《電子商務法》正是網絡技術革命浪潮下立法的最有力回應，當然也包括此前的《網絡安全法》等一系列網絡相關的立法及修訂，這個趨勢不但不會改變，日後還將更加密集和迅速，直到整個工業時代的法律體系被更新成網絡時代的全新規則體系纔算完成。

從這個角度上講，無論此次《電子商務法》存在多少問題和遺憾，她必將成爲網絡時代立法工作的里程碑。

《法眼電商》

張延來 著

定價：72元

2019年1月上市

《法眼電商》特點一覽：

✦ 法律與商業相結合 以法律的視角深入洞察平臺合規與運營、合同與商業模式的關係、互聯網公司的專利策略、投融資的關鍵與技巧。

✦故事與專業相結合 資深法律人以精準流暢的文字將互聯網公司、電商平臺的法律問題乃至互聯網大佬的法律故事娓娓道來。

✦問題與方法相結合 本書的價值不僅在於對相關電商法律問題進行開創式解讀，提出相關觀點，更主要的在於爲電商、律師提供諸多預防和麪對法律風險的方法。

✦熱點與要點相結合 內容涵蓋大數據、雲計算、3D打印、平臺規則、電商徵稅、社交媒體治理、法律電商等。

Bhushan Patil

秦健 盛振中 許維

王剛，李虎軍，趙明，周坤鵬 傾力推薦

Great to see a simple compilation which can come handy for many entrepreneurs. The books has a lot of useful points about legal needs a business should think about, with examples and case studies. Many books refer to old cases but this one seem to have more recent cases linking to reality of today. Overall it makes itself a simple handbook for business people to understand why one needs legal support, benefits, typical tricks & frauds to look for and prevent. Will highly recommend this book for new entrepreneurs, business managers, internet leaders, students who wish to get into business streams.

——Bhushan Patil Paytm總裁 前阿里巴巴國際事業部總監

這年頭，懂法律的人很多，懂電商的人更多，但能將法律和商業知識融合對接的人卻不多見。阿來的《法眼電商》，即是嘗試將兩者融合對接的用心之作，值得肯定。

——秦健 百度公司法務部 總經理

互聯網、電子商務和大數據快速發展，廣泛融入經濟與社會生活，由此催生諸多新問題，如怎麼界定平臺邊界與平臺責任、如何平衡數據開放與隱私保護等。阿來律師敏銳地關注到這些新現象、新問題，結合案例和法律分析，深入淺出。很多文章不拘泥於案例，進一步提出更多問題與探討，是分析新現象、解決新問題的極好探索。

——盛振中 阿里研究院高級專家、阿里數據經濟研究中心副主任

阿來是我任職《天下網商》執行主編時的一位專欄作家，也是國內少有的專門研究電商法律問題的專家，當時他的一系列專欄文章可以說是填補了電商法律知識方面的空白。阿來這本《法眼電商》我覺得所有電商企業的老闆都應該認真讀一遍，它雖然不能幫你開源，但是肯定可以幫你節流。

——許維 優酷自頻道學院院長 《轉折點》作者

你我都想讀這樣一本書：站在新業務前沿，全面鳥瞰行業格局，思路清晰，有實例、有故事、有乾貨的互聯網+法律書籍，我看了阿來的《法眼電商》，覺得很棒。

——王剛 贏了網聯合創始人

讓天下沒有難做的電商，讓天下沒有難懂的法律。親，阿來律師的《法眼電商》，會給你帶來價值非凡的閱讀體驗。

——李虎軍 《天下網商》主編

阿來律師不是一個傳統意義上的律師，我們在閱讀這本書時，除了能感受到他對電商法律的獨特觀點和豐富的法律從業經驗之外，還有一些信息很有價值。比如如何融資，如何規避創業風險，如何用專利和知識產權來保護自己等等，相信這本書會讓創業者收穫很多非常有價值的“創業乾貨”。

——趙明 Miss Candy創始人，CEO

《法眼電商》，讓創業者獨具法眼，推薦互聯網及電商行業創業者閱讀。

目錄

第一部分 PART 1

網絡創業公司篇

/ 003 / 撥開網絡公司的三重法律迷霧

/ 008 / 互聯網大佬的法律故事——馬雲篇

/ 016 / 互聯網大佬的法律故事——雷軍篇

/ 024 / 創業者需要怎樣的律師

/ 027 / 別把融資變成賣身

/ 032 / 合同跟商業模式有何相干

/ 034 / 初創技術驅動型公司的專利策略

/ 038 / 互聯網公司招聘法務面試指引

/ 041 / 好看的電商律師觀點——是誰在管互聯網？

第二部分 PART 2

平臺篇

/ 049 / 平臺的避風港與紅旗

/ 055 / 《電子商務法》構建出一個怎樣的“避風港”

/ 059 / 好看的電商律師觀點——網絡交易平臺十大法定義務

/ 065 / 《電子商務法》核心要點解讀

/ 074 / 社交媒體平臺的法律管控

/ 083 / 網絡炒信平臺怎麼治

/ 090 / 好看的電商律師觀點——刷單是一條不歸路

/ 093 / 基金“觸電”法律問題初探

第三部分 PART 3

大數據篇

/ 099 / 電商立法大原則

/ 101 / 好看的電商律師觀點——電商法律重要原則一覽

/ 104 / 互聯網，今夜請將我遺忘

/ 106 / 好看的電商律師觀點——歐美如何保護個人信息？

/ 110 / 大數據立法的邏輯

/ 115 / 數據閉門會紀要

/ 118 / 律師怎樣做數據挖掘

/ 122 / 網規的生成與設計

/ 130 / 大數據相關司法案例研究報告

/ 141 / 好看的電商律師觀點——雲計算產業核心法律問題

第四部分 PART 4

法律電商篇

/ 145 / 消失的“巷子”

/ 147 / 好看的電商律師觀點——網絡促銷單獨立規矩

/ 151 / 法律電商的機會與困境

/ 155 / 電子商務法律服務專業化的幾點思考

/ 160 / 一個律師眼中的互聯網思維

/ 168 / 法律電商的生存原理（一）：長尾理論

/ 170 / 法律電商的生存原理（二）：技術替代

第五部分 PART 5

網絡訴訟篇

/ 175 / 電商案件的關鍵問題與趨勢

/ 180 / 屢敗屢戰的亞馬遜

/ 183 / 專利自衛反擊戰紀實

/ 188 / 網絡侵權該賠多少

/ 190 / 好看的電商律師觀點——非正品、水貨、尾單、假貨傻傻分不清楚

/ 194 / 互聯網反壟斷靠譜嗎

/ 197 / 司法對跨境電商的搖擺態度

/ 199 / 跨境電商，有一道繞不過去的坎兒

/ 202 / 融資回購條款法院怎麼看

/ 205 / 證據的未來：從時間戳說開去

第六部分 PART 6

熱點評論專題篇

/ 213 / 電商向誰徵稅

/ 215 / 朋友圈裏沒有消費者

/ 217 / 3D打印有可能顛覆知識產權嗎

/ 219 / 網絡店鋪轉讓的法律思考

/ 222 / “水軍”的進攻

/ 226 / “白富美”Apple pay 緣何“嫁到”自貿區

/ 231 / 寧丟西瓜也撿芝麻

/ 233 / “奶茶妹妹”的期權

/ 235 / 免費違法嗎

/ 238 / 補貼大戰該叫停嗎

/ 241 / “假貨門”與媒體立場

/ 244 / 專車的麻煩事兒

/ 247 / 域名這門生意