撰文／郝铁川

　　备受社会关注的江苏省昆山市“8·27”于海明致刘海龙死亡案，如今随着昆山公安局和江苏省人民检察院发布的认定于海明的行为属于正当防卫、不负刑事责任的通告而尘埃落定。这是一堂活生生的法治公开课。从这堂课中，我们不仅学到了关于正当防卫的刑法知识，更是明白了现代法治的一个基本思维方式：法治要符合普通人的良心，具体而言，法治要符合普通人的常识、常理和常情。

　　认定于海明行为属于正当防卫的理由，检察院给出了四条：

　　第一，刘海龙挑起事端，过错在先。从该案的起因看，刘海龙醉酒驾车，违规变道，主动滋事，挑起事端；从事态发展看，刘海龙先是推搡，继而拳打脚踢，最后持刀击打，不法侵害步步升级。

　　第二，于海明正面临严重危及人身安全的现实危险。本案系“正在进行的行凶”，刘海龙首先使用双刃尖角刀系国家禁止的管制刀具砍杀于明海。

　　第三，于海明抢刀反击的行为属于情急下的正常反应，符合特殊防卫要求。于海明抢刀后，连续捅刺、砍击刘海龙5刀，所有伤情均在7秒内形成。刘海龙刀落在地后，于明海追击两刀，属于无法判明刘是否归放弃侵害的反应。

　　第四，从正当防卫的制度价值看，应当优先保护防卫者。“合法没有必要向不法让步”。正当防卫的实质在于“以正对不正”，是正义行为对不法侵害的反击，因此应明确防卫者在刑法中的优先保护地位。

　　这四条理由简明扼要，通俗易懂，以至于不少学者认为上述解释必将在中国司法史上留下光辉的一页。

　　我认为，上述四条理据中许多内容体现了根植于普通人良心基础上的常识、常理和常情。

　　其实此案中最受争议的一点就是：

　　当刘海龙的砍刀甩落在地后，他立即上前争夺，而刀被于明海夺得后，刘海龙后退跑向原放置砍刀的汽车，此时的刘海龙是否可以被视为他放弃了侵害行为？

　　在刘海龙后退到车旁之后，于明海追砍两刀，虽然未对刘海龙造成致命死亡，但于的行为客观上是否已经属于防卫过当、甚至故意伤害？

　　有的学者认为，既然刘海龙手上起身后跑向原来放置砍刀的汽车，那就表明刘的不法侵害行为已经终止，于海明就不应该继续拿刀去砍于海龙，因此，于的防卫行为过当。

　　但这种见解不符合常理、常情，而检方的“于海明无法排除其从车内取出其他‘凶器’的可能性”的解释却能说服普通人，因为从事件的整个过程来看，是刘海龙挑起事端，过错在先。从该案的起因看，刘海龙醉酒驾车，违规变道，主动滋事，挑起事端；从事态发展看，刘海龙先是推搡，继而拳打脚踢，最后持刀击打，不法侵害步步升级。因此，常人如何能推断出刘海龙后退到车旁不是为了在从车上去取其他凶器呢？按照全知全能的可能会知晓，而紧张万分、处于你死我活状态中的的一般人能够知晓一个主动挑衅的人会放下屠刀，立地成佛吗？

　　针对于海明七秒内连砍五刀之后、刘海龙刀已失手，于明海又追砍两刀的行为是否过当，检方又解释说：“于海明抢刀后,连续捅刺、砍击刘海龙5刀，所有伤情均在7秒内形成。面对不法侵害不断升级的紧急情况，一般人很难精准判断出自己可能受到多大伤害，然后冷静换算出等值的防卫强度。

　　法律不会强人所难，所以刑法规定，面对行凶等严重暴力犯罪进行防卫时，没有防卫限度的限制。检察机关认为，于海明面对挥舞的长刀，所作出的抢刀反击行为，属于情急下的正常反应，不能苛求他精准控制捅刺的力量和部位。虽然造成不法侵害人的死亡，但符合特殊防卫要求，依法不需要承担刑事责任。

　　如果要求于明海必须作出最后两刀是不必要的精确判断，对于一个处于你死我活状态的常人来说，是能够做到的吗？当然做不到！于明海跑到车旁，取出刘海龙的手机，以防刘海龙通过手机呼叫同伙，符合常人的防范心理。

　　“法律不能强人所难”，这是检方解释的指导思想，是符合普通人的常理常识常情的。所以才出现了“举国称赞“的局面。法律既具有专业性、技术性的一面，又具有常理常情常识的一面。十多年前，我写过一篇《法律应该符合普通人的良心》，与此同时，西南政法大学教授陈忠林写下了《常识、常理、常情”：一种法治观与法学教育观》，我们都呼吁法律职业共同体既要有高深的法律知识素养，又要有普通人良心的常理常识常情。

　　这里的普通人，是指人分“上、中、下”或“左、中、右”三等中的中人。任何社会的境界非常高尚的上等人是少数的，品质恶劣低下的劣等人也是少数的，大部分人是既有光辉一面、又有阴暗一面的中等人。

　　道德鼓励人们追求上等境界，但客观现实是坏人是极少数的，像雷锋那样闪耀共产主义精神光芒的的先进人物也是一时不可能成为多数的，法律只能实事求是地按照中等人的境界作为罪与非罪的界限。符合中等人境界的人属于常人，属于雷锋那样境界的人属于英雄，低于中等人境界的人则有可能属于罪犯。

　　在任何一个社会，人都可以分成三类。一是先进的人，中国古代称之为“君子”；二是落后的人，称之为“小人”；三是既不先进又不落后、或既先进又落后的中间人，称之为“中人”。

　　法律是人的一种行为规范，这种行为规范既不是以君子的思想境界为标准，更不是以小人的思想境界为依据，而是以中人的思想境界为基础。换句话说，法律设定罪与非罪、过错与否的标准是以中间人的价值观念为分水岭。为什么？因为先进人与落后人，在一个社会中都居于少数，中间人则居于多数，而法律只能惟多数人的马首是瞻。

　　对于这一点，不少有识之士早已指出。

　　△ 托马斯·阿奎那

　　欧洲中世纪托马斯·阿奎那说过，实在法（人们制定的法）是为了芸芸众生制定的，应当适应大多数普通人的接受能力，而不应当从有德之士的接受能力出发，对只有有德之士才能戒绝的恶习，规定普通人也必须戒绝。法律只能禁止大多数人可以做到不犯较为严重的恶行，阿奎那这种按普通人道德水准而非按圣贤（有德之士）立法的思想在西方是具有代表性的。

　　△ 朗·富勒

　　美国当代法学家富勒强调指出，法律不应当规定多数人无法做到的义务、实现多数人不可能实现的事情。否则，政府官员就会面临一种困境：要么强迫公民去实现他们不可能实现的事情，从而构成十分不公正的行为；要么对公民的违法行为视而不见，从而削弱对法的尊重。

　　中国古代的思想家韩非子亦认为，在治理国家的君主中，“贤者”是极少数，而昏庸暴虐的君主也是极少数。现实中的大多数君主都是“上不及尧舜、而下亦不为桀纣”的“中人之资”。如果实行“人治”，这些“中主”因不具有一流的德才而无法治理好天下，反之，如果实行“法治”，“中主”们只要“抱法处势”就行了。可见，韩非子亦认为治理国家要从“中人之资”出发。

　　然而，在中国的传统文化中，“中人”的地位被有意无意地抹煞了。占主导地位的儒家把人仅仅划分为“君子”和“小人”两种，君子是道德高尚的人，小人是道德卑劣的人，逼迫每一个人都要在君子与小人之间进行选择：要么做君子，要么做小人。

　　可是，君子的标准非常高，远非一般人（中人）所能及。例如，孔子说“君子喻于义，小人喻于利”。然征诸史实，可以看出，只有少数人才可以做到讲义不讲利，多数人却难以做到。人首先是一个经济人，追求利益乃人之本性。对于这一点，儒家这些道德先生远远没有史家司马迁看得真切：“天下熙熙，皆为利来；天下攘攘，皆为利往。”多数人总是要为利益奋斗不止的。

　　儒家为了强迫多数人去达到少数人才愿达到、才能达到的标准，就动用了刑罚。即所谓“德主刑辅”。由此，我们又可弄明白古代社会一个似乎矛盾的现象，即那些儒家大师们满口“仁者爱人”，可杀起人来却毫无恻隐之心。

　　孔子在鲁国当官后第七天，就杀了少正卯；王阳明镇压农民起义杀人如麻，曾国藩镇压太平天国号称“曾剃头”。对于古代的斩首、满门诛绝、凌迟这些酷刑，儒家大师们为何不提出异议？原因就在于儒家要求人人都必须做君子，否则就是小人，而小人又被儒家认为与禽兽无异。

　　《孟子》说：“人之异于禽兽者几希，君子存之，小人失之。”人不同于禽兽的，就那么一点点，君子能够保住这一点点，而小人则不能。因此，小人就是禽兽，对小人就应以禽兽之道对付禽兽之身。所以，中国古代对君子仁爱有加，对小人则满门抄斩、五马分尸、千刀万剐，无所不用其极。

　　用法律强迫多数人去做少数人才能做到的事情，还容易导致大量伪君子的产生，明明做不到，可你非要他做到，他只好做伪君子，“满口仁义道德，一肚子男盗女娼”。封建礼教之所以被后人痛斥“虚伪”，就是因为封建法律强迫人们去按只有极少数人方能企及的圣人礼教标准立身行世，从而导致不少人口是心非，嘴上做君子，暗里做小人。

　　法律文化是中等人的文化，我们必须从“君子、小人”两极对立的传统思维中走出来，承认中人的存在和价值，以中人的思想境界设定法律规范。这也是现代社会规定罪与非罪的立法原理、准则。

　　本文系根据作者1999年6月16日《检察日报》所载《三类人及法治》和2018年10月8日《文汇报》“文汇时评”所载《现代法治要符合普通人的常识常理常情》综合而成