来源／刑法學人1504

　　 一、读书缘起

　　硕士读书期间，老师曾经教导我们要多读书，作为一名刑法学硕士研究生，至少要完成以下的规定动作，首先国内的刑法著作要有选择性代表性地读，德国、日本、英美等不同风格、体系的著作至少要选择一两本来读。对于老师的教诲，我深表赞同，并时刻放在心上。

　　日本刑法的教科书翻译完成并且在我国出版的不在少数，选择山口厚教授的著作不仅仅是为了完成规定的动作，因为参加司法考试的大多数人都知道，山口厚教授曾经是张明楷教授的指导老师，张明楷教授的很多刑法理论观点都是承袭山口厚教授，读山口厚教授的著作能更好的了解国内刑法理论的现状。

　　对于研习刑法的人而言，对于山口厚教授不会陌生，更为重要的是，山口厚教授热心于中日刑法间的交流。正是因为如此，当自己还在华政读硕士期间，曾经有幸聆听山口厚教授的讲座，近距离感受大家的风采，当时盛况仍在历历在目，听众爆棚，热情高涨，会场从圆桌会议室临时改到交谊楼报告厅，主题是《正当防卫论》，因此选择读山口厚教授的代表作，既是作为硕士生规定动作加以完成，也是弥补当初没有细细品味的缺憾。

　　二、翻译风格

　　大多数学习法律的人和我一样，在没有自己掌握一门专业外语的前提下，往往只能阅读学者翻译过来的外国著作，有时候觉得一本外文著作，翻译的水平的好坏某种程度上决定了其传播的影响度，比如商务印书馆的汉译世界学术名著已经成为经典，也是法科生课堂上经常听见老师为我们推荐的书目。

　　刑法学专业的学术著作更是这样，我想和我一样，年轻一代的法科生，司法实务工作者，由于经过09年司法考试大纲的更改，备战司法考试的痛苦经历，以及近些年来刑法学者对于德日刑法理论的大力倡导，目前我们对于德日刑法的新理论并不会感到陌生，产生巨大的排斥心理。

　　因此，在阅读本书的过程中反而显得并不感到晦涩，这种感觉与自己在本科时期阅读的《论法的精神》时候截然相反。学习英语的时候，我们常常对于英汉互译头痛，对于学术著作的翻译，正如本书译者曾在后记中坦言，这是劳苦的事情。

　　翻译的最高标准是追求信达雅，刑法学术著作翻译的难度在于术语往往找不到对应的词语，比如蔡桂生博士在金德霍伊泽尔教授《刑法总论教科书（第6版）》的译者跋《刑法知识的传授和翻译》就曾认为冯军教授将雅各布斯的person翻译为“人格体”值得称道，而不是简单翻译为“人”。

　　其实除此之外，刑法中的“行为非价”“行为无价值”“力图”等概念都很难在我国的刑法文本中找到对应的术语。但是值得一提的是，本书的风格简洁明了，对于司法实务中判例的截取归纳也十分得当，而且从头到尾贯彻作者的结果无价值论的立场。

　　三、反思国内

　　本科期间读书我们使用的是的通行的红皮书，高等教育出版社与北京大学出版社出版的《刑法学》，如今已经到第八版，最近正好入手一本，回头再去看曾经的教材，不仅仅是主编很多，而且更为重要的是，总论分论合在一起，显得十分单薄，无论是学说叙述还是罪名介绍，都难以满足实务与研究需要，因为也饱为诟病。

　　回想当初本科教学时候花了近两个学期分别学习总则和分则，当然作为一个本科生来说，作为基础入门的教材，能够了解通说，也许是一种最为有效，快速的入门方法。

　　四、学说立场

　　「行为无价值与结果无价值之争是贯穿现当代日本刑法学的一条基本线索」

　　——陈兴良序

　　日本刑法理论中关于行为无价值与结果无价值的讨论争论十分激烈，并对我国刑法学产生十分重要性的影响。

　　在本书第1版前言中山口厚教授明确指出：

　　“本书的基本立场是，在将自由主义原则置为基础的同时将法益保护作为刑法的任务，即所谓的结果无价值论。从这样的立场出发，对于错综复杂的犯罪论体系予以合理重新构成，这是本书作者所追求的。”

　　主要体现在：

　　一、在构成要件坚持违法行为类型说，不承认故意、过失的双重地位；

　　二、在违法阻却轮中贯彻结果无价值，典型的就是认为防卫意思不必是正当防卫的要件，并且认为偶然防卫并不能成立正当防卫；

　　三、对法益侵害性的判断上，山口厚教授对于未遂犯的中的危险性主张客观危险说。也正是作者的一贯立场，在日本最高裁判所2017年11月29日作出的重大影响判决中，其中认定强制猥亵罪不需要性意图，而这份判决书末尾署名的法官中，山口厚就是其中一位。

　　对于行为无价值与结果无价值，是我们刑法学科的研究生绕不开的“卡夫丁峡谷”，经常听到，老师也会在课上提起，到底什么是行为无价值与结果无价值，如何理解呢？有何意义？这些问题常常萦绕在心间，依据自己的理解，行为无价值与结果无价值的本质在于犯罪论体系中违法性的实质如何认定，结果无价值论一般认为违法性实质是法益侵害，而行为无价值则认为不仅需要规范违反而且进一步造成了法益侵害。关于行为无价值与结果无价值的争论的焦点主要在：未遂犯的判断，偶然防卫的处理等。

　　1.在刑法哪些领域内争论？

　　原本是违法性实质（根据）的对立，现在这种对立已经扩展到整个犯罪论领域。

　　2.争论的焦点是什么？

　　违法性的根据究竟是行为恶还是结果恶，便成为行为无价值论与结果无价值论争论的焦点问题。

　　3、结果无价值简单等同法益侵害说？行为无价值等同于规范违法说？

　　结果无价值论的基本立场是，刑法的目的与任务是保护法益，违法性的实质是法益侵害及其危险，没有造成法益侵害及其危险的行为，即使违反社会伦理秩序，缺乏社会的相当性，或者违反了某种行为规则，也不能成为刑法的处罚对象。

　　4、两者之间能否消解？

　　周啸天博士在《行为、结果无价值理论哲学根基正本清源》一文中将陈兴良老师归入到行为无价值论的阵营，陈兴良老师在其最近的论文《刑法教义学的发展脉络——纪念1997年刑法颁布二十周年》回应道“至于有些学者将笔者归入行为无价值论的阵营，笔者并不能认同。如果以故意与过失是属于违法性要素还是责任要素作为行为无价值论与结果无价值论的分野，则笔者无疑是站在结果无价值论的立场上的。当然，笔者并不像张明楷教授那样是极端的结果无价值论者，而较为赞同日本学者山口厚教授所主张的缓和的结果无价值论的观点。”

　　周光权老师在《行为无价值论的中国展开》一书的结论中说，“行为无价值二元论与结果无价值论在结论上的差异远没有人们想象的那么大，可以说在百分之九十九的案件处理上，两种学说的差异已经小到了可以被忽略的程度。真正有差异的不能犯，偶然防卫等问题再实务中发案率极低，对类似问题的讨论，仅仅在刑法基本立场的确立，问题意识的养成，方法论的训练方面有意义。”

　　其实行为无价值论与结果无价值的争论不能仅仅停留在理论层面，还需要深入到具体的问题思考中，应该说二者都有其合理之处，问题的关键是如何契合当今的刑事司法实践中，让中国法学，甚至刑法学不是处于“无史化”的诘难，从而形成自己的独立品格，理论上的纷争可能会长期并存，很难再有所谓的通说，主流观点，抛开这些理论的纷争，从刑法外的角度去看刑法可能会得到更多的启示。

　　车浩老师的一段话说的特别好：

　　目前理论和实践中的很多争论，若一直追溯到最根本的价值立场上，既不是所谓的结果无价值与行为无价值，也不是形式刑法观与实质刑法观，这些都是中间的隔板，而不是最终那一 道退无可退的墙壁。事实上，在刑法解释与适用过程中，(有意识或者无意识地)发挥支配性、终极性影响的东西，取决于法家思想与法治理念这两股思想观念在这个法律人 (无论是学者还是实务人员) 头脑中的纠缠、斗争和最终所占的比例份额 (同样可能是时刻流变的)

　　——车浩：《中国刑法学的现状、传统与未来》

　　我们不可能拿着一个案件说，按照行为无价值定什么罪，按照结果无价值另外定什么罪。这根本不可能，一言以蔽之，归根结底，还是按照刑法规定和认定的证据事实来定罪量刑。

　　从拿到山口厚《刑法总论》，前后断断续续几个月勉强读完一遍，读完写一点遐思，多一点痕迹，当然很多地方还值得精读，研读，深入思考！正如周详教授曾告诫他的学生：主张“一本经典书”主义，三年用百分之八十的读书时间，从行文架构到遣词用句到思想体系，反复精读研读一本经典书，类型不限，可以是小说，可以是哲学，可以是法学的经典。这很可能比三年广读泛读200本以上的好书，受益更多。