什么是宪法?宪法究竟是什么时候产生的?这既是宪法学中最ABC的命题, 也是最令人困惑不解的问题。人们常常为宪法学者不能给出宪法的科学定义而困惑, 也常常对法律史中“先有儿子 (子法) 后有娘 (母法) ”的悖论而百思不得其解。

一、关于宪法的定义

给宪法下一个比较明确的定义, 是了解宪法一词含义、明确宪法概念的基本方面。然而, 究竟应该怎样给宪法下定义?什么样的定义才能比较准确地概括宪法的含义?对于这个问题, 目前宪法学界并没有形成比较一致的意见。中外学者从不同的角度给宪法下了各种各样的定义, 概括起来不下十余种。

1.实质意义的宪法。

这种意义的宪法存在于任何一种国家中, 不论其是否有成文宪法。中国学者王世杰、钱端升认为:“所谓实质, 就是宪法里面所规定的事项, 就是宪法的内容。就宪法的实质说, 宪法的特性, 在于规定国家根本的组织。”[1]德国学者奥尔格·耶林纳克认为:宪法是“规定最高国家机关及其履行职能的程序, 规定最高国家机关的相互关系和职权, 以及个人对国家政权的原则地位的各种原则的总和。”[2]日本学者美浓部达吉认为:“实质意义的宪法, 含有关于国家的组织及作用的基础法之意味。详言之, 凡关于国家领土的范围, 国民资格的要件, 国家统治组织的大纲, 尤其是处于国家最高地位的机关如何构成, 享有什么权利, 怎样行使它的权能, 各种机关彼此间有如何的关系的法则, 及关于国家与国民之关系的基础法则, 都是属于此种意义的宪法。”[3]

2.形式意义的宪法。

指不论规定的内容如何, 凡以其存在形式或效力为标准而确定的宪法, 它特指具有宪法典形式或具有最高法律效力的法。中国学者王世杰、钱端升认为, 宪法“形式上的特性”包括:第一, “宪法的效力高于普通法律”;第二, “宪法的修改异于普通法律。”[1]日本学者美浓部达吉认为:“与普通的法律有别, 且含有特别强烈的效力”, “以文书书明其国家的基础法”, “可以称为形式意义的宪法, 又可简称为成文宪法。”[3]

3.古代意义的宪法。

指实质意义的宪法中, 凡称为国家的社会都必须有宪法, 即必须具有决定政府与人民间法律关系及如何行使国家权力的若干法规。中国学者尹斯如说, “依实质的意义说, 任何国家都是具备的, 而且只要有国家的组织, 宪法也就随之产生, 其历史自属很古。”[6]德国学者耶林纳克说, 就是在最专制的国家, 宪法亦必不可缺。没有宪法的国家, 就不能算是一个国家而是一种无政府状态了[7]。

4.近代意义的宪法。

指实质意义的宪法中, 反映近代立宪主义原理的宪法, 也叫立宪主义宪法。一般来讲, 立宪主义宪法概念, 有两个主要构成要素, 即权利保障和权力分立。一般认为, 近代意义宪法的基本原理是:国民主权原理、基本权利保障原理、代议制原理、权力分立原理、法治主义原理、成文宪法主义等[8]。如萧蔚云说:“近代意义上的宪法是怎样产生的?它起源于英国、美国和法国等资本主义国家。它是伴随着资产阶级民主革命和资产阶级民主制而产生的。”[9]许祟德认为:“宪法作为国家根本法, 是资产阶级革命胜利的产物。”[10]何华辉说:“作为国家根本法的宪法是在资产阶级取得革命胜利, 建立资产阶级专政国家以后才产生出来的。”[11]

5.现代意义的宪法。

指反映民主化和福利国家化倾向的宪法, 也叫“现代福利国家的宪法”。这种宪法是近代宪法向现代宪法的转变过程中出现的代表当代宪法特点的新的宪法概念[8]。一般认为, 现代意义宪法的主要原则是:民主原则、人权原则、社会利益原则等。

6.功能与作用意义的宪法。

指从强调宪法的功能与作用的角度来定义的宪法。中国学者采用“宪法是治国安邦的总章程”, 就是从强调宪法的功能与作用的意义上说的。美国学者特里索利尼认为:“宪法有双重功能, 即授予权力机关并限制权力。”[13]

7.特殊地位意义的宪法。

指从强调宪法在整个国家法律体系中的地位的角度来定义的宪法。如《美国百科全书》认为:“宪法是治理国家的根本法和基本原则的总和。”[14]美国学者施华兹说:“宪法是包括治理国家的指导原则的国家根本法”[15]。日本《新法律学辞典》认为, 宪法“指规定国家统治体制基础的法 (根本法或基础法) 的整体。”[16]中国许多学者主张的“宪法是国家的根本大法”则十分明显地是以宪法在国家中的特殊地位来理解宪法的。

8.政治或阶级意义的宪法。

指从强调宪法的政治性、阶级性的角度来定义的宪法。英国学者詹宁斯说:宪法的“性质依统治者和被统治者的性质而转移。”[17]德国《梅耶百科辞典》称:“一个国家的宪法是对其政治权力的划分。”[18]美国学者加里—沃塞曼则从政治活动的必要性出发以简洁的语言概括了宪法的概念:宪法是“政治游戏规则”。中国和其他社会主义国家的学者主张的“宪法是统治阶级意志的集中表现”或者“宪法是统治阶级意志和利益的集中体现”, “宪法是政治法”[19], “宪法是国家的根本大法, 是民主制度的法律化, 是阶级力量对比的表现。”[20]“宪法是规范民主施政规则的国家根本法, 它们是有关国家权力及其民主运行规则、国家基本政策以及公民基本权利与义务的法律规范的总称, 它是政治力量对比关系及现存社会经济结构要求的集中反映”[21]等, 都是从这个意义上理解宪法的。

9.广义的宪法。

指有关国家组织及其作用的根本法。日本学者美浓部达吉在《宪法撮要》一书中指出:所谓宪法是指调整国家政治组织和作用的基础法[3]。《美国百科全书》称:宪法是治理国家的根本法和基本原则的总体。宪法规定政府体制、政府及其各部门和官员的一般职能和权限, 以及如何行使这些职权, 宪法是整个国家的法律安排, 并且既有公认的惯例, 也有未经法律规定的习惯[14]。《法国百科全书》称:宪法规定一个国家的一整套政治制度[24]。英国《牛津法律大辞典》中对宪法下的定义有一定的代表性:宪法是法律规则的总称, 它确定某种特别政治团体的政体的法律结构的基本和根本成分、它们之间的关系、权力分配及其职能。宪法可被认为是用来论及国家最高权力运行的结构和主要原则[25]。可见, 以上对宪法内涵的表述是从广义上理解的。

10.狭义的宪法。

通常指立宪主义的宪法。《法国百科全书》称:按狭义来说, 它是在一定的庄严隆重的形式条件下制订的一项法律, 专门用来规定一个国家的政治制度及其职能[24]。

11.社会学意义的宪法。

从社会学的角度来看, 宪法反映了一定的权力关系, 它既有政治现实的一面, 又有法律事实的一面。当人们把宪法看成是一种政治现实或政治的事实时, 便产生社会学意义上的宪法概念。如拉萨尔 (F-lassalle) 认为, 宪法是一个国家的事实的权力关系, 事实的宪法是作为法的宪法的基础, 这种宪法也称之为“作为事实的权力关系的宪法”。思曼德 (R-smend) 则认为, 宪法是一种政治统一过程的原理, 它是有关政治动态的基本秩序[8]。

12.契约意义的宪法。

宪法在市民革命以前首先以自由的证书或统治契约形式存在, 并在此基础上形成统治形态。当时, 实际上并不存在整体意义上的宪法价值体系, 宪法仅仅在特定社会领域, 以契约、协约等形式存在。如1215年英国的《大宪章》是典型的契约意义上的宪法。宪法作为契约, 通常具有两个方面的内容:一是国家内部的宪法契约;二是为联邦国家提供统一基础的契约。19世纪后, 随着宪政运动的发展, 宪法开始在权力之间起着平衡与协调功能, 逐步成为政治的基本秩序——两个权力之间 (国民与君主) 签订契约的依据, 即协约宪法。作为契约的宪法实际上意味着制度实质性的政治妥协。

13.理想主义的宪法。

指以思想意识形态存在着的有关宪法的原理、原则及应当具有的内容和精神的宪法理想状态。也有学者称之为观念的宪法。理想主义的宪法是人们基于对宪法价值的向往和对宪政实践的总结而抽象出的具有普遍适用性的理想的宪法图象。理想主义宪法集中地体现和反映了一个国家一定时期的人们对宪法价值的理解程度, 决定着人们基于宪法理想而产生的宪法要求的内容和性质, 并成为对特定国家的宪法及宪法实践给予评价的主观标准。理想主义宪法所回答的是“宪法应当是什么”的问题而不是“宪法实际上是什么”的问题, 所体现的是人们思想中期望的宪法的理想状态, 也可以说是实现人们心目中理想的宪法目标的最佳途径[28]。如宪法学者萨孟武认为:所谓理想主义的宪法就是“宪法的内容须合于民主主义的理想”, 民主主义又包括:“公意政治”、“法治政治”和“责任政治”三个要件, “宪法是此三种要件者称为理想主义宪法。”[29]事实上, 每一个宪法学者都可以提出一个理想主义的宪法概念。

14.主要内容列举式宪法。

许多西方学者通常列举宪法规定的主要事项 (政体、国家机构及其权力、公民权利等) 作为宪法的定义, 从宪法规定了什么和宪法看来是什么的角度来界定宪法概念。中国宪法学者张庆福认为:概括宪法的内容是定义宪法的基本因素。关于宪法的内容, 由于各国的具体情况不同, 制定宪法的时代不同, 规定的事项也有不同。同时, 随着时代的发展和人类社会的进步, 随着各国的政治、经济和教育、科学、文化的突飞猛进和国际交往的愈益频繁和复杂化, 宪法也发生不断变化, 内容日益增加, 涉及的范围越来越广泛。因而有的学者就断言:“不可能给宪法下一个实质姓的定义”[30]。所以有的学者就采用列举主要内容的方式来表述宪法的概念。

15.“三位一体”式宪法。

这种主张认为, 一个完整的宪法概念应包括三层意思:法律特征上, 宪法是国家的根本大法;政治内容上, 宪法是民主政治的制度化、法律化;阶级本质上, 宪法是阶级力量对比关系的体现和反映。中国的许多宪法学者通常持这种主张。

16.概括意义的宪法。

所谓概括意义的宪法, 就是通过给宪法下一个定义, 以表明宪法的完整概念。有的学者对当代中国的宪法学家普遍地将宪法定义为:“宪法是国家的根本大法, 是民主制度的法律化, 是阶级力量对比的表现”或者“宪法是确认民主制度、表现阶级力量实际对比关系的根本大法”的提法提出了批评, 认为这种定义以概念的一殷属性以及派生属性作为概念的定义, 未能揭示宪法概念的本质属性, 从而使定义失去了合理性和科学性。该学者提出了概括意义的宪法定义:“宪法是调整立政关系即人们在确立国家重要制度和决定国家重大事情的过程中形成的人与人之间的关系的法律规范体系”[31]。

凡此种种, 不一而足。

二、宪法概念的历史分析

从一定意义上说, 宪法学说史是从对宪法概念的认识与争论开始的。从宪法学说史的角度看, 关于宪法概念的论争首先始于对国家与宪法关系的不同认识。对两者关系的不同认识, 则对宪法概念产生了不同的认识, 并对宪法的产生或起源问题也产生了截然不同的认识。概括起来讲, 主要有以下三种观点:

第一种观点认为, 宪法和国家是同时出现的。如德国学者耶林纳克认为, 就是在最专制的国家, 宪法亦必不可缺。没有宪法的国家, 就不能再算是一个国家而是一种无政府状态了[7]。舒乐策 (schulze) 说, 凡称为国家的社会都必须有一宪法, 即必须具有决定政府与人民的法律关系及如何行使国家权力的若干法规。没有宪法的国家, 是个不可设想的名词[7]。前苏联学者契尔金也认为:事实上的宪法是从政权和国家形成以后就已存在, 而法律上的宪法作为一种特定的文件, 是在社会发展到一定阶段上产生的。[34]中国学者也有持这种观点的。有的学者认为:如果承认国家与法必然同时产生, 那么更应该承认国家必然同国家根本法同时产生, 而不管这种根本法采取什么形式。反之, 认为普通法律随着国家的产生而同时产生, 根本法却要到资本主义社会才出现, 这在理论上倒是很难自圆其说的[35]。也有学者认为:宪法有实质意义和形式意义的区分。依实质意义说, 任何国家都是具备的, 只要有国家的组织, 宪法就随之生产[6]。就实质意义来说, 不论现代或古代, 不论民主或专制, 可以说都有宪法[29]。

有的学者将这种观点的依据归纳为:第一, 亚里士多德在《政治学》一书中认为, 政体 (宪法) 为城邦一切组织的依据, 其中尤其注重于由政治所决定的“最高治权”组织。“法律实际是, 也应该是根据政体 (宪法) 来制定的, 当然不能叫政体来适应法律”[38]。由于规定政治体制和政府组织的法律不是近代宪法的独创, 因此古代规定这些内容的法律也是宪法。第二, 古希腊的宪法与民主制相对应, 城邦共和国实行民主政体, 它有以下一些基本的特点:“一切重大事务都交给公民大会审议并裁决, 抽签选任公职人员, 实行有限任期制、众多公职人员制、津贴制, 制定对民主有威胁的贵族显要进行放逐的法律。”[39]因此, 古代民主政体中产生的法律也具有民主的特点, 近代宪法是古代宪法不断发展的产物[40]。

第二种观点认为, 宪法产生于中世纪的英国, 其标志是1215年《自由大宪章》和1295年“模范议会”[41]。英国学者科克认为:自由大宪章已经使国王服从于国会的法律, 已经使国王的行为受到国家集体意志的限制[42]。一位英国法律史学者认为:英国全部的制宪历史都不过是对自由大宪章的注释而已[43]。印度学者马茹姆尔也认为:自由大宪章可以称为全部人类历史最重要的宪法文献[44]。英国宪政史学者威廉·斯塔布斯在《英国宪政史》一书中认为:英国议会体制的形成与宪法有密切关系, 而“模范议会”以国王的名义将平民代表吸收到全国性的政治会议中来, 因此, 这项会议的召开标志着宪法的产生, 爱德华一世是英国宪政的创始人。

有的学者将这种观点的基本依据归纳为:第一, 自由大宪章是调整英王与臣民关系的法律, 已经具有近代宪法对国家最高权力进行限制的基本特征, 而且在英国资产阶级革命取得成功以后仍然发生法律效力;第二, 英国宪法的产生与议会体制的确立具有同步性, “国王在议会中”是英国宪法的一项重要的原则, 议会代表面的扩大并逐步控制国家权力是君主立宪制政体形成的关键[40]。

第三种观点认为, 宪法产生于资产阶级革命之后, 是资产阶级革命的产物。大多数中国学者都主张这种观点。如肖蔚云等认为:近代意义上的宪法起源于英国、美国和法国等资本主义国家。它是伴随着资产阶级民主革命和建立资产阶级民主制而产生的[9]。许崇德认为:宪法作为国家根本法, 是资产阶级革命胜利的产物[10]。何华辉认为:奴隶制、封建制国家不可能产生作为国家根本法的宪法, 作为国家根本法的宪法是在资产阶级取得革命胜利, 建立资产阶级专政国家以后才产生出来的[11]。中国许多新一代学者在师长的教导下大多也认为在奴隶制、封建制国家不可能产生宪法, 宪法作为国家根本法是人类社会发展到资本主义阶段才产生的[49][50]。

有的学者将这种观点的基本理由归纳为:第一, 毛泽东说过:世界上历来的宪政, 不论是英国、法国、美国或者是苏联, 都是在革命成功有了民主事实之后, 颁布一个根本大法, 去承认它, 这就是宪法[51]。因此, 宪法的产生是民主的制度化和法律化, 而这种民主只有资产阶级革命以后才存在, 所以宪法理应产生于资产阶级革命之后。[52]第二, 在资本主义社会以前的社会形态中不存在宪法产生的政治、经济和法律条件, 因为在奴隶制和封建制时代, 国家的典型统治形式是君主制, 经济形态主要是产品经济, 法律上实行诸法合一, 近代宪法不可能建立在君主专制的基础上[40]。何华辉等认为, 虽然古代欧洲存在民主制国家, “如古希腊、罗马和中世纪欧洲城市共和国都实行民主制。即使在这些实行民主制的奴隶制和封建制国家里, 也不可能产生出作为国家根本法的宪法。主要原因是那时候的法律形式表现为各法合一……。不可能把宪法从普通法中分离出来”[11]。

综上, 在宪法产生问题上的分歧表明对宪法的内涵仍有不同的理解, 主要表现在:

第一, 宪法是否需要具备特定的民主含义, 宪法究竟是民主政治哪一个发展阶段上的产物?学者们在这一问题上存在分歧。民主政治从古代到近代有一个发生和发展的过程, 在它的每一个发展阶段上都有与之相适应的法律体系和法律制度。在古代奴隶制民主阶段, 其规范政治运行的法律是否为宪法?如果认为只要存在民主事实并有法律对这一民主事实的确认就有宪法的话, 那么宪法与民主发展的阶段和程度没有必然的联系;如果认为古代民主制下不具备近代民主制的含义, 那么宪法只能与近代民主政体相一致, 即宪法只能与近代民主政治相对应[40]。

第二, 宪法的古今意义的差异是发展阶段上的差异还是本质属性的差异。上述各种观点都认为古代意义的宪法与近代意义的宪法存在着差异, 但这种差异是历史发展阶段上的差异还是本质属性的差异?学者之间存在分歧。认为宪法产生于古代的观点以规范国家政治生活的法律在古代就已存在为依据, 对这个问题的结论性意见是:在阶级社会中, 不论采用什么政治经济的形式, 都应该有而且确实存在确认国家社会政治制度、调整各阶级、各阶层相互关系的根本法, 但这决不是要把古代历史现代化, 也不是要抹煞古代宪法与近代宪法的差异;然而也必须看到, 古代意义的、粗鄙的宪法与近代宪法有着不容忽视的内在联系, 近代宪法是对自古以来, 已有宪法成果的批判继承, 与古代宪法存在某种法的连续性[35]。而认为宪法只能产生于近代的观点对这个问题的结论性意见是:宪法是在吸收古代法律历史经验基础上的“质变和飞跃”, 它在法律体系方面的表现就是由诸法合一走向部门法分离, 它在法律制度上的表现是由人治走向法治。近现代宪法也有其古代的渊源, 也受古代法律中有关规定的影响, 但这决不等于说, 古代就有我们现在所说的宪法。我们现在所说的宪法是在特定的社会历史条件下产生的[57]。

第三, 宪法作为根本法, 是从实质上去判断还是从形式上去判断?认定宪法伴随着国家的产生而产生的观点认为, “宪法是规定国家统治体制基本原则的法的总和”[58]。“不论现代或古代, 不论民主或专制, 可以说都有宪法”[29]。因为国家统治体制的基本原则只有通过具有根本法意义的“宪法”才能加以确立。而认定宪法产生于近代的观点, 强调宪法的文本形式, 并能从诸法合体的结构中分离出来, 认为“现代意义的宪法即一国的根本法, 最初是在美国出现的, 这就是第一部成文宪法《美利坚合众国宪法》”[17]。

第四, 宪法是否存在相对的独立性, 是否存在一个自身的法律发展过程。认定宪法产生于古代的观点以宪法具有相对于政治的独立性、宪法的发展就是人类法律实践经验的总结为前提, 认为宪法不是政治内容的简易读物, 而是具有政治内容的法的一般特征, 政治发展不过是推动法律发展的外在因素。宪法作为一种法律的现象, 存在一个自身的法律发展过程, 国家根本法与国家是相互伴随相互作用得以产生的, 正因为根本法确立了国家统治体制的基本制度, 国家才成其为国家, 也正因为统治体制的基本制度被奉之为法律, 被统治者所确认, 法律才成其为法律, 而在这个过程中产生的法律首先是国家根本法, 也只有在“宪法”业已确立的国家统治体制基本制度的基础之上才能建立起一个国家的法律体系, 也只有在这个意义上才能说明宪法是母法, 是其他一切法律的基础。我们不能因为古代诸法合体而否认古代有刑法的存在, 我们更不能因为古代诸法合体而否认古代有根本法或宪法的存在。法的发展与政治的进步不可分割, 法的发展往往与政治的发展一致, 有时候是法的发展推动政治的发展, 有时候是政治的发展推动法的发展。所以, 法的发展与政治发展往往是一致的和相互推动的。宪法的产生既是法调整政治关系的需要, 又是政治发展对法的需要, 所以, 政治发展对宪法产生的推动比其他任何普通法律都更加明显[40]。而认定宪法产生于近代的观点, 以宪法对近代民主事实的记载为前提, 特别重视政治发展在宪法产生中的特殊作用, 以政治发展为宪法产生的惟一条件, 认为宪法是近代政治革命性变革的产物[40]。

三、宪法概念的逻辑分析

对宪法概念的不同定义及不同理解, 根源于宪法内容和形式的多样性, 反映出站在不同的立场与角度的研究者对宪法及宪法现象认识的差异。上述种种宪法定义, 每一个定义都很容易在众多的宪法中找到实证的根据, 同时又可指出客观上存在着的那些不符合该宪法定义所阐明的属性或特征的宪法文件来, 使得每一种宪法定义既有其合理或可取之处, 又有其难以克服的局限性。这既有人们认识能力方面的原因, 也有在界定宪法概念时以什么为出发点、采取何种方法等因素的影响。

(一) 宪法概念的定义方法

从某个角度、某种意义上去给宪法下定义, 是揭示宪法某一方面含义的重要方式, 它具有简明、生动的优点, 是人们认识、了解宪法不可缺少的途径。但这种定义方式存在着明显的缺陷, 就是概念的不周延性和不完整性。中国宪法学者童之伟在撰文论及宪法概念时谈到:“它们无论单个地还是综合在一起, 都无法克服这样一个根本缺陷, 即无法在必要的抽象程度上概括出不同历史类型、不同国别的宪法所共同包含的最基本的内容或所要解决的最根本的问题。”[63]也有学者就中西宪法概念内涵与外延的大小进行了比较, 认为“从定义的角度来看, 总的说来, 西方宪法概念比中国宪法概念相对地内涵较小, 外延较大”;并进一步分析道, 中西宪法概念内涵和外延大小的差异, 恐怕与二者界定概念所运用的方法的差异不无关系。从理性的角度, 运用本体论和演绎推理的逻辑方法对宪法本质进行抽象的思辩, 并在宪法概念中渗入意识形态的含义, 比较容易导致概念内涵大、外延小的情况。而从经验的角度, 用实证的方法和归纳推理的逻辑方法, 从现象、内容和外部特征等方面来界定宪法的含义, 并在宪法概念中排除意识形态的含义, 则比较容易导致概念内涵小、外延大的情况[64]。

概念是反映事物本质属性的思维形式, 概念不是“仅仅意识中的东西, 而是对象的本质, 是一种‘自在的’东西”[65]。真实的概念应该是正确地反映事物本质属性的概念, 概念的内涵反映事物的本质属性, 揭示概念的内涵就是找出事物的本质属性。定义是揭示概念的内涵的逻辑方法。要给宪法概念下一个确切的定义, 关键就在于找到并揭示宪法的本质属性[31]。

从总体上看, 在当代中国不同的宪法概念的内涵中, 出现频率最高的成分, 也即为较多定义者所认同的成分是宪法的阶级属性和根本法属性。在西方不同的宪法概念的内涵中, 出现频率最多的成分, 也即为较多西方宪法定义者所认同的成分是宪法对国家政体以及对人民同政府的关系的规定。这表明中国宪法学者更侧重对宪法的本质的界定, 具有更大的抽象性和较强的理论性;西方宪法学者更侧重对宪法功用的阐释, 具有更大的具体性和较强的实用性[67]。尽管中国宪法学者的表述较之描述式或列举式定义具有明显概括性和抽象性, 但其只是揭示法的一般属性 (阶级本质) 以及派生属性 (根本法地位等) , 尚未能揭示宪法概念的本质属性[68]。

那么, 什么是宪法的本质属性呢?为此, 一些学者正力图全方位的去定义宪法, 给宪法下一个完整的、能反映宪法全貌且合乎逻辑的定义。如中国学者俞德鹏认为:宪法的调整对象是宪法存在的最关键的因素, 而宪法的调整对象是围绕着国家政权而发生的社会关系, 即人们在参与、组织、取得国家政权的活动中发生的人与人之间的关系。认为这就是宪法不同于其他法律的决定性属性即本质属性, 是给宪法概念下定义的本质基础。在此基础之上给宪法概念所下的定义为:宪法是调整立政关系即人们在确立国家重要制度和决定国家重大事情的过程中形成的人与人之间的关系的法律规范体系[31]。中国宪法学者童之伟在重新界定的宪法概念时引入了一个关键词——社会权利, 认为用社会权利和根本法一词相结合界定宪法概念, 既可克服迄今为止的各种宪法定义的缺陷, 揭示宪法的实质, 又能包容和扩充现有宪法定义的可取之处。所谓社会权利, 指的是一定社会内一切权利和权力的总和, 它由社会成员的权利和国家权力两个基本方面构成。他认为, 社会权利关系是政治社会最普遍、最基本的社会关系。任何宪法的产生和存在, 实质上都是为了分配社会权利并规范其运用行为。宪法学只有以社会权利关系为基本研究对象, 才能摆脱目前这种各个范畴之间缺乏内在联系的散乱状态, 获得整体性。他给宪法概念所下的定义为:宪法是分配社会权利并规范其运用行为的根本法[70]。

从亚里士多德开始, 古典逻辑就认为, 一类事物的本质属性, 就是该类事物的属加种差, 而真实定义就是表示一类事物的本质属性的, 所以, 真实定义就是属加种差的定义。前述许多宪法定义有违逻辑学的定义规则:首先, 任何一个概念都是具有内涵的, 前述许多宪法的概念往往仅从宪法的外延来界定, 未能明确揭示宪法的内涵。其次, 定义项的外延与被定义项的外延必须是全同的, 前述许多宪法的定义的定义项的外延少于被定义项的外延, 犯了定义过窄的错误。其三, 没有揭示宪法的“属”, 也没有明确宪法的“种差”。

概念有内涵和外延两个方面。要使一个概念明确, 就必须使概念的内涵明确, 同时也必须使概念的外延明确。明确概念外延的方法, 最重要的是划分。划分是通过把一个概念的外延分成若干小类, 从而明确概念外延的逻辑方法。前述各种宪法的概念并未遵守划分的逻辑规则, 出现了明显的逻辑错误。首先, 划分的各个子项应当互不相容。前述宪法的各种表述中的各个子项之间并不都是全异关系, 出现了子项相容的错误。其二, 各子项之和必须穷尽母项。前述宪法的各种表述中的子项之和未能穷尽母项, 必然有一些属于宪法的现象被遗漏, 出现了子项不穷尽的错误。其三, 每次划分必须按同一划分标准进行。前述宪法的各种表述的划分并不是按同一划分标准进行的, 出现了划分标准不同一的错误。

(二) 宪法概念的语义分析

宪法概念与宪法词汇是不是一回事?对此学者们有不同看法。蒋碧昆教授在《中国近代宪政史略》一书中指出, “宪法”词汇, 并非舶来品, 在我国的历史典籍中, 常见有宪与宪法的词语[71]。“宪法”一词, 不论在中国还是西方, 古代即已存在。

1.在古代中国典籍中, 宪法一词被反复运用, 或称“宪”, 或称“宪法”, 或称“宪令”, 或称“宪章”, 或称“宪典”, 或称“宪则”, 或称“宪纲”等[72]。有的学者将中国古代典籍中的“宪”字的含义归纳为7个方面:第一, 最基本的意义是指法, 既可以是只除刑律之外的国家的典章制度, 也可以是指包括刑律、典章制度在内的国家的整个法律制度;第二, 指一般的法律、法令;第三, 指法律或禁令的公布;第四, 指效法、遵循;第五, 指受法律的惩罚和制裁;第六, 指御史和监察机关;第七, 指具有最高效力的法律、法令[73]。对于“宪法”一词, 这位学者还作了专门考证, 认为古代典籍中的“宪法”有时是“宪”与“法”两个同义词素的组合词, 其意义相当于法制、法纪, 或者是指法律、法令, 有时是指最重要的、最根本的法律准则[74]。

2.在西方, “宪法”的英文Constitution是由拉丁文constitutio发展而来。Constitutio在拉丁文中是组织、结构、建立的意思。

不少学者认为, 在古代西方“宪法”一词也是在多重意义上使用的:一是指有关规定城邦组织与权限方面的法律。古希腊思想家亚里士多德曾在《政治学》一书中, 对158个城邦的政体进行研究, 并根据法律的调整范畴、作用及性质将城邦的法律分为宪法和普通法律[38]。二是指皇帝的诏书、谕旨, 以区别与市民会议制度的普通法规。在古罗马的立法和法学著作中, 即经常出现宪法或宪令的词语, 古罗马皇帝查士丁尼的《法学总论》一书序言中就多处使用“宪法”一词[76]。三是指有关确认教会、封建主以及城市行会势力的特权, 以及它们与国王等的相互关系的法律[77]。等等。

综上, 中国与西方在使用“宪法”一词时, 古代西方宪法往往侧重于组织方面的意义, 而古代中国的宪法却没有这方面的含义。当代中国宪法学者大多认为“宪法”一词的古今含义“迥然不同”或“根本不同”[78]。但也有部分学者对此提出了质疑, 认为近现代意义的宪法在语义上与古代“宪法”一词的语义同源, 都把宪法看成统一治理国家的根本依据。[35][80]