1847年，意大利学者摩坦尼利首倡“民商二法统一论”，于是，从瑞士民法采取“民商合一”开始，民商合一主义成为大陆法系国家和地区民法典制定中的潮流。

反映到裁判实践中，在坚持民商合一的前提之下，裁判者也实事求是地注意到，商法领域更加崇尚自治、营利、效率、安全等理念的规律和特点，并在商事裁判实践中予以践行。在全国乃至全球协力防控新冠肺炎疫情的特殊形势下，受疫情影响的营商环境需要被修复和进一步优化，疫情期间企业有序复工复产过程中的经营难题正待解决，当此之时，商法的上述理念更需要商事裁判领域有一种务实和务时的思维去践行。这种思维应该是一种迎应疫情防控需要、修复并促进营商环境的发展式思维，秉持这种思维，商事审判就能在疫情之下更好地发挥服务保障经济发展的司法功能。尊重商人的自治传统

现代意义上的商法，滥觞于欧洲中世纪的商人法。在黑暗的中世纪，商人的金钱崇拜很可能比普通人更易招致教会的敌视，教会法中放款生息和借本经商的禁止性规定就是明证。伯尔曼在《法律与革命》中也有言：“商人很少能使上帝高兴，甚至永远都不能使得上帝愉悦。”在这样的压迫之下，商人阶层因被巨大的商业利益驱使而奋起反抗。商业革命由此勃兴，商人团体为了维护其自身利益，总结、固化斗争成果，形成了大量的商人自治规范，这些自治规范以商业团体章程、商事习惯等形式广泛存在于商业交往的各个领域。可以说，这个过程主要就是商人阶层的自觉实践过程，其实践的成果也是众多的自治法规。而这个过程的本身，也是一个商人自治的过程。卡尔卡诺在其《商法史》中就此指出：“商法直接由商人阶级创造，并无政治社会的介入。”

近代资产阶级革命以来，西方各国基于统治利益和公共政策的考量，将国家强制的因素介入商法领域，商法由此前较为纯粹的商人自治法逐渐改弦更张为国家的制定法。法国较早于1673年颁布了《商事条例》，100多年以后又于1807年颁布了《法国商法典》，其后又有1882年颁布的《意大利商法典》（后于1942年并入民法典，形成民商合一模式的《意大利民法典》）、1897年通过的《德国商法典》等，商事制定法由此一发而不可收。然而，商人自治法上升为国家制定法，只是将商人的商业惯例和自治规范进行了国家立法层面的确认，实质上并没有改变商法作为商人自治法的属性和传统。直到21世纪，包括我国在内的各国法律，仍然广泛地通过商行为中的契约自治、商主体中的公司自治，不断坚持和强化商人自治的传统，商事裁判对这种自治传统也一直给予尊重。

在当前的新冠肺炎疫情之下，企业之间的很多交易安排，都会因疫情的发生发展而被随时调整。如果是诉讼中的企业之间对交易进行调整，则可以根据调整变更之后的合同内容，私下签订和解协议后申请撤诉，或者请求法院按照和解协议内容主持调解。对于这样的撤诉或调解内容，法院在审查确认其内容并无违反强制性规定和损害国家、社会、他人利益，以及无违反公序良俗等情况的，应尊重企业之间的自治安排，准许撤诉或出具调解书。如果是尚未进入诉讼程序的企业之间的对合同进行变更或解除，其后发生纠纷进入诉讼程序的，法院只需确认变更或解除是当事人的真实意思表示，亦应尊重这种自治，在确认变更或解除效力的基础上，妥善作出判决。善待企业的合法营利行为

“天下熙熙，皆为利来；天下攘攘，皆为利往”，司马迁《史记·货殖列传第六十九》中的这句话用来形容商人的品性，最为贴切。商人自古即为逐利而生，商人的一切商事活动，皆以利润最大化为目标。

但是，商人在为自己谋取利益的同时，也在客观上促进了社会经济发展，有明显的积极意义。因而，其逐利行为虽然曾在很长一段历史时期内被压制，但从未被完全禁止。根据卡泽尔和克努特尔两位著名法学家在其《罗马私法》中的考证，在古罗马共和早期，就有为共同经营商业而发展出的“取得合伙”，还有以继续性合意为基础的合伙，其目的主要是获得利润。卡尔卡诺对高利贷史（见《商法史》）的研究也表明，在古罗马时代，商人之间的高利率在一定程度上就已被认可。东罗马帝国皇帝优士丁尼还专门结合罗马法和教会法的主张，将一般的最高利率定为百分之六，将名流显贵之间的利率确定为百分之三，而允许商人和银行业者的利率达百分之八，但同时绝对禁止复利。这表明，当时已经对商人在一定限度内的营利利益，被承认并予以保护。

近代以来，商法适应资本主义经济发展的需要而深入发展，商人合法的利润始终被予以保护，保护营利行为因而成为保护商人对财富的进取心，促进经济发展的重要激励手段。

新冠肺炎疫情之下，企业生产经营受到影响，市场信心需要提振。此时，坚持和强调“保护企业合法营利”的原则，更显必要与及时。

一方面，对于相对人没有合法抗辩事由的合同纠纷案件，应依法支持原告企业的履行请求、损害赔偿请求以及利息请求，保护其合法的履行利益。对于约定的违约金，如果对方不能证明存在过高情形的，法院应依法支持，而不应动辄进行酌减。

另一方面，法院可以通过准确适用实体法抗辩规则，支持企业合理的免责或减责抗辩。比如，对于因此次疫情而发生履行障碍的企业，经审查确认可以构成不可抗力的，法院应依法支持其全部或部分免除责任的抗辩，最大限度地降低其营业损失。

此外，对于企业提供的产品或服务，法院应综合考察双方权利义务分配情况，只要不存在明显失衡的，不应单纯以价格高低认定显失公平而判决撤销或解除合同，从而恰当地保护企业的合法营利。回应企业的效率诉求

商事活动中的资本和商品都贵在流通，在时间一定的情况下，交易越频繁，利润一般也会越高；单位资本周转越频繁，由此产生的利润一般也越丰厚。因此，商事交易天生就对效率情有独钟。现代商事交易中广泛存在的票据、股票等金融工具，其产生的缘起就在于对效率和安全的追求。以在欧洲中世纪即已被使用的票据为例，其作为输金工具的便捷和高效价值，最被早期的商人所看重。按照孟德斯鸠在《论法的精神》里的说法，在菲利普——奥古斯都时代，被驱逐出法国的犹太人常把秘密的票据交给外国商人，这些外国商人拿着票据就可以在法国向相关的财产委托人收款。这种通过票据代替大额现金流通的做法，既能确保便捷，又能确保安全，完全契合了商人对效率的追求。而近代以来的商法，除了用法的强制性保证票据、证券等的高效流通外，还广泛规定了定型化的交易形态，使商事交易中涌现出大量的格式合同，免去了一对一零散缔约的时间成本，极大地提高了交易效率。此外，还广泛规定了短期时效，敦促相关的商事主体尽快主张权利，迅速确定法律关系。上述制度设计，最终都要通过商事审判落实到具体的案件中。

新冠肺炎疫情之下，囿于交通、物流、人员等因素，商事交易所追求的效率价值无疑将受到影响。对此，笔者认为，商事审判可以有两个方面的应对思路。

一方面，在案件的实体审理上依法确保企业效率追求的实现。对于案件审理中涉及格式合同效力认定的，只要提供格式合同一方依法尽到了提示说明义务，且其内容不存在法定的无效事由，即应确认其效力，以维护商事交易的效率价值。对于涉及短期时效的抗辩，比如票据时效抗辩，应严格根据不同票据种类和权利主张对象，适用不同的短期时效，且时效一旦经过，实体权利即归消灭，即使义务人自愿履行，也不具有履行效力。

另一方面，在案件的程序推进上应加快节奏，确保依法高效审结。提升鉴定评估、证据交换、庭前会议、庭审、评议、宣判等各个程序环节的效率，严格时限要求，避免拖沓，尤其要制止当事人的恶意拖延。此外，还应充分利用在线庭审、移动诉讼服务系统、电子送达等信息化技术手段，让企业足不出户便能完成诉讼事务的网上办理，让企业在便捷、高效的程序推进中获得有效率的权利救济。关注商事交易中的外观主义

商品经济的发展，使得当下的商事交易早已超越了“一手交钱一手交货”的传统现货即时交易模式。近代以来，远期、大宗交易蓬勃发展，这对商人之间的交易信赖提出了很高的要求。于是，商事交易中注重保护交易外观、推行要式行为等强化交易安全的机制也日益受到重视。在法理上，最早总结概括商事交易外观主义的是德国法学家韦尔斯巴赫，1906年他在《民法中对外在事实的信赖》一书中强调，行为人对外部要件事实的信赖应受保护。也就是说，即使交易中的真实情况、内心真意与外观不一致，只要善意第三人信赖此种外观并实施相应的法律行为，则为了保护这种信赖，亦应确认该第三人所实施行为的效力。

其实，这种对权利外观予以保护的实践，向上可以追溯到日耳曼法上的“以手护手”制度，即任意将自己动产交付他人的，只能向相对人请求返还，而不及于善意第三人。前辈法学家李宜琛先生认为，日耳曼法注重外观，当事人的内心状态并非考虑因素（见《日耳曼法概论》），所以才发展出以手护手制度，而这一原则最终又发展为现代交易法中广泛存在的善意取得制度，成为体现商事交易外观主义的重要制度。

除善意取得制度外，商事交易领域广泛存在的表见代理、表见代表制度，对于实际上可能并不正确的商事登记、公告或商号的不正当使用等，也都着力保护善意信赖的第三人，很好地落实了外观主义原则。尤其值得一提的是，现代社会以票据行为无因性为代表的无因性法律规则，将商事交易的外观主义推向了新的高峰。当票据上记载的内容与票据原因关系的内容不一致或不完全一致时，票据关系中的权利义务内容仍应当按照票据的文义决定，而不能以票据外的事实来改变票据关系的内容。这种无因性规则的建立，促进了市场对票据、信用证等替代支付手段的极大信任，商事审判也通过对无因性法律规则的具体适用，极大地维护了交易安全，并间接提升了交易的便捷程度。

疫情期间发生的交易或涉及交易的诉讼，商事审判部门在案件审判中当然要落实外观主义原则。尤其是因为疫情而导致资金周转困难的企业可能擅自处分他人之物，或者企业代理人或负责人实施越权行为进行融资，此时应依法认定第三人是否构成善意取得，代理人（或负责人）是否构成表见代理或表见代表，从而维护交易安全。汇票出票人因疫情而资金紧张时，只要付款人已经承兑，即使出票人在付款人处资金不足，也应按照票据承兑的文义到期付款，否则导致持票人损失而发生诉讼的，商事审判部门应遵循票据行为无因性的思路作出妥当判决。

但是，须强调的一点是，外观主义原则虽然契合了商事交易的安全性要求，但并非是对商事交易进行保护的常态。在不涉及第三人或第三人并非善意的情形下，还是应查明当事人之间的真实意思和真实权利状态，保护真实的法律关系。正如《全国法院民商事审判工作会议纪要》所指出的，审判实务中要准确把握外观主义的适用边界，避免泛化和滥用。贯彻商行为后果中的加重责任理念

与民事法律关系中相关主体的责任不同，各国法律对商业违约或违法行为都设置了较为严格的责任。在法制史上，封建社会时期统治者采取重农抑商政策，对商人规定了严苛的责任。近代以来，虽然商业大发展，商人群体不断壮大，但法律仍然通过无过错责任、惩罚性赔偿等手段的运用，加重商事交易主体的责任。卡尔卡诺在《商法史》中对资本主义早期商法的考证表明，当时，欺诈破产行为在有的国家可能被判处死刑，而会计账簿的疏忽或不规范就可能被法官认定为欺诈破产。法律之所以对违规商行为苛以加重的责任，理由在于：其一，商事交易的主体大部分都是公司、合伙等组织型主体，它们采取集体决策、专家治理（职业经理人等）等模式，可以在很大程度上避免自然人的各种错误，即比一般的自然人更为理性和谨慎，具备承担加重责任的主体基础；其二，更为重要的是，商行为具有营利性，商事交易能够让商事主体获取巨大的利润，而法律也对商人的这种合法利润给予了强力保护。基于权利义务相一致的原则，在保护其合法行为的可观利润的同时，也应对对其商业违约和违法行为课以重责，以督促其诚信、践诺、合法经营，最大限度地降低各种商业不规范行为给社会造成的风险。

疫情的发生发展，最容易导致的就是商事主体的各种违约行为。贯彻上述加重责任的理念，对于这些违约行为，一般不考察其主观上有无过失，除因在具体个案中构成不可抗力从而减轻或免除责任外，都应按照约定完全履行合同。否则，即应按照合同的约定，判决其承担违约责任。尤其是那些与疫情毫无因果关系的违约行为，不能将疫情作为“免责令牌”，仍应判决其承担责任。

另一方面，疫情期间各种抗疫物资的需求量大增，会诱发一些商事主体的不规范行为。最典型的，就是商家虚假宣传某种药品的抗疫功效和暴利销售抗疫物资。对于这种情况，如果遭受损失的消费者以欺诈为由提起诉讼，要求经营者对其受到的损失增加赔偿的，商事审判部门应严格按照我国消费者权益保护法的相关规定认定商家构成欺诈，并对不规范商家进行惩罚性赔偿，以充分发挥商事审判的预防和威慑功能，净化消费市场，保护消费者的合法权益。

总之，商人及商业体系中的传统，是商事裁判中必须面对和考量的法律文化的一部分，它对商事裁判思维的塑造虽然是无形的，但却是深刻的。在应对新冠肺炎疫情的特殊时期，商事裁判思维在遵循本文所述的硬核商业法律文化传统的基础上，也需或增或减、有强有弱地作出调适，这样才能更好地促进疫情形势下的企业权益保护。如此，传统商业法律文化才能迸发出更持久的生命力，商事裁判思维也才是一种与时俱进的法治思维。

本文原载于《人民法院报》2020年4月3日 05版

作者：丁宇翔

编辑：马相桐

相关文章