作者：王道勇 律师 高工 造价师 浙江和义观达律所

一、案例索引

最高院《成都兴九兴置业有限责任公司、四川省第二建筑工程公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》，案号（2019）最高法民申758号，审判长李延忱，裁判日期二〇一九年二月二十七日。

二、案情简介

发包方：成都兴九兴置业有限责任公司

承包方：四川省第二建筑工程公司

案涉工程逾期，发包方依据施工合同主张违约金1460万元，二审四川高院法院以合同无效和双方均有过错为由，酌定承包方赔偿损失40万元。

争议焦点：1460万元工期违约金是否应当支持？二审法院判令四川二建司承担工期延误损失赔偿责任40万元是否有误的问题？

三、最高院裁判摘要

关于四川二建司应否支付工期延误违约金1460万元的问题。本院认为，兴九兴公司虽主张案涉二期工程为邀请招标，根据《中华人民共和国招投标法》第二条、第十条的规定，采用邀请招标的方式亦应受招投标法的约束。本案双方当事人在招标投标过程中，兴九兴公司将招标事宜委托参加投标的四川二建司负责，违反了招投标法第三十二条第二款、第五十三条的规定[串通投标 ]。兴九兴公司主张案涉工程是项目一期工程的配套工程，根据《中华人民共和国招投标法实施条例》第九条第四项的规定，可以采用议标的方式，但根据招该条例第九条第二款的规定，兴九兴公司并没有举证证明案涉工程项目存在必须向原中标人采购工程或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求的情形。综上所述，一、二审判决认定案涉工程项目中标无效并无不当。兴九兴公司以案涉合同有效作为请求权基础，要求四川二建司按照合同约定支付逾期完工违约金的主张无事实依据。

关于二审法院判令四川二建司承担工期延误损失赔偿责任40万元是否有误的问题。其一，根据一、二审查明的事实，兴九兴公司在明知案涉工程未办理竣工验收手续、不能交付使用的情况下，与硕润公司签订高额违约金的《物业租赁合同》及《物业租赁合同补充协议》，属于自我的商业安排，其亦应自行承担相应的商业风险，兴九兴公司据此主张四川二建司赔偿其不能履行物业租赁合同的损失，缺乏事实依据和法律依据。并且一、二审法院已查明兴九兴公司至今未能向硕润公司交付案涉租赁物的原因并非由四川二建司单方造成。

其二，案涉工程交付时间无法确定的原因既有兴九兴公司将工程分包给不同施工单位交叉施工，亦有四川二建司在其承建工程完工后，未与兴九兴公司办理交付手续所致。同样，案涉工程未及时竣工验收的原因既有兴九兴公司将案涉工程发包给四川二建司及其他施工单位承建，亦有四川二建司未及时履行竣工验收义务所致。且双方当事人明知四川二建司仅承建案涉项目的部分工程，却未约定如何办理部分工程验收交付及整体工程验收交付工作。由此约定不明的后果应由双方共同承担。

其三，四川二建司因未履行竣工验收强制执行措施应否承担支付迟延履行金以及赔偿金额的问题，与本案不属于同一法律关系，并不属于本案的审理范围。

原审法院在兴九兴公司尚未举证证明逾期完工损失已实际发生，也未充分举证证明损失大小的前提下，结合工期延误、交叉施工、设计变更、下雨停工等事实及双方履行合同的行为、双方在履行合同过程中的过错程度等因素，酌定四川二建司赔偿兴九兴公司40万元损失并无不当。

四、启示与总结

本案依据合同计算违约金为1460万元，法院酌定施工方赔偿40万元，对施工而言，这个案子无疑是成功的，成功的原因得益于两大法宝的运用。 承包方应对发包方工期索赔的两大法宝：合同无效+混合过错。合同无效通常是未招标或中标无效，混合过错一般是发包方协调安排不当、设计变更、自然条件天气等。

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