文/吕孝权律师

危机时刻，拿刀还是拿套？

这个问题一直便争论不休

不过，很多人都会担心

拿套会不会影响定罪？

听律师来解答！

在强奸无法避免地要发生时，递上安全套，到底是对自己的保护还是对犯罪分子的纵容？当彭晓辉教授数年前第一次讲到“递套”这一观点的时候，在网络上引起了轩然大波。

在不幸遭受强奸时，递上安全套，出发点显而易见，就是最大程度地保护自己的身体健康，避免感染性传播疾病。而反对者对这种做法最大的反对意见就是，这会影响对强奸事实的法律认定。

那么，真的是这样吗？为犯罪分子提供了安全套，就没办法认定强奸的事实了吗？小爱带着这个困惑请教了北京市千千律师事务所的吕孝权律师，快来看看专业人士怎么说吧！

停止性侵害！

一、递套=不反抗=不能认定强奸罪？并非如此！

有人认为，主动给强奸犯递上安全套，视为被害人不反抗，据此认为强奸行为难以认定。果真如此吗？

1984年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合颁发《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》，《解答》第一条第四款明确：“认定强奸罪不能以被害妇女有无反抗表示作为必要条件。对妇女未作反抗表示，或者反抗表示不明显的，要具体分析，精心区别。”

尽管上述三部委《解答》已于2013年1月18日被最高人民法院、最高人民检察院以“刑法及相关司法解释已有新规定”为由予以废止，但其基本精神和理念内涵早已被司法实践所广泛吸收和运用。是否违背妇女意志，不应只从表面上看妇女有无反抗、拒绝的表示，还应考虑妇女是否能够反抗、是否知道反抗、是否敢于反抗等情况。

男女体力的差异让女性受害者其实很难反抗和逃脱

二、违背被害人意愿是认定强奸罪的最主要依据

强奸罪的构成要件中，核心要素是违背被害人意愿（我国只认可女性被强奸）。实践中，认定是否违背被害人意愿，可以从以下角度考虑：

1. 案发时被害人的认知能力。

在强奸犯罪中，被害人的意思表示直接影响犯罪的成立与否。而被害人的认知能力是被害人意思表示的前提。除了年龄、智力和精神状况，也要考虑案发当时被害人能否正确表达其内心真实意愿。

2. 案发时被害人的反抗能力。

强奸罪客观上通常表现为，行为人使用暴力、胁迫或者其他手段，使妇女处于不能反抗、不敢反抗、不知反抗状态或者利用妇女处于不知、无法反抗的状态而乘机实行奸淫。司法实践中，不同的被害妇女由于各自的生理、心理、性格等个人特征的不同，对暴力、胁迫或者其他手段的反应及其程度也不相同。

妇女能否抗拒，或是否敢于抗拒不可能有一个统一的认定标准：妇女有无反抗能力，不能单纯地从行为人使用暴力、胁迫手段的程度来评价，还要结合妇女自身对所处环境的认知，和可能遭遇更大伤害的风险预估心理，以及妇女自身身体状况等因素综合考虑。

不！不！

3. 要分析被害人未作明确反抗意思表示的客观原因。

在被害人未作明确意思表示的情形下，应当对其案发时所处的客观环境进行具体分析。通常而言，实践中有两种可能性：未作意思表示情形下的“半推半就”、默示同意和不敢反抗、不能反抗下的未作意思表示。很明显，前者不属于强奸行为，而后者属于强奸行为。

具体如何区分，笔者认为，应该结合案件事实证据进行综合分析判断，并据此作出准确评价，具体应当考虑案发当时的环境、双方是否熟人关系、双方有无感情基础、双方所处的角色地位、被害人的身体状况、行为人的身体状况、被害人事后的反映等因素，以综合判定被害妇女是否具有选择表达不同意的意思自由。

综上，遭遇强奸时被害人选择主动递上安全套，通常都是已处在特殊孤立无援的客观环境中，双方之间也无感情基础，行为人采取了暴力、胁迫或者其他手段（比如利用上下级从属关系，对被害人施加权力控制、精神强制和心理强制），使得被害人完全不敢反抗、不能反抗，被害人为了尽量减少行为给自身造成的伤害不得已而为之，事后悲痛不已，及时向亲朋求助，拨打110报警。如此种种，充分表明，被害人主动递上安全套发生性关系的这个举动，是根本违背其本人真实意愿的，符合强奸罪的核心构成要件。

不是递了套就不是强奸了！

三、不幸遭受强奸后，要怎么做？

那么，当不幸遭遇了强奸，我们又该如何留存证据，避免出现强奸案件的认定困难呢？下面是一些收集和保存相关证据的要点：

1. 第一时间报警

遭受侵犯后，被害人必须第一时间报警，以免错过最佳的取证时机：首先，案发现场的痕迹、遗留物（如现场遗留的毛发、安全套、擦拭纸巾、衣物纤维[内衣裤]等物证）等证据极易因现场的变动或时间的推移而变动或灭失。举个例子，比如在理论上，一般活体的阴道提取物仅可在2－3天内检出精子（在不排泄或清洗的情况下）。其次，及时报警更容易使办案机关确信被害人对于性行为是持排斥态度的。在熟人强奸案中，报警时间是司法机关认定被害人主观意志的重要依据。

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报警后应当要求公安机关出具报警回执、受案回执。对于涉及个人隐私的案件，公安机关有为被害人保守秘密的责任和义务。配合公安机关制作询问笔录。制作笔录时应尽量详细，注意描述歹徒的身体特征，同时注意向侦查机关提供相关人证、物证线索。在可能的情况下，可以继续与嫌疑人联系，协助公安机关实施抓捕。

歹徒采取暴力手段实施奸淫的，一般较好取证：如有无争吵、呼救的声音，现场有无挣扎、搏斗的痕迹，被害人有无口鼻捂痕、颈部扼痕、勒痕、捆绑痕等；犯罪嫌疑人能够及时归案的，嫌疑人及被害人的体表有无呈现抓痕、咬痕，衣物上是否呈现撕裂、切割、磨损等挣扎反抗痕迹，现场有无散落的衣物碎片、钮扣、绳索、血迹、毛发、擦拭纸巾等。另外，被害人的内裤、内衣的提取，现实中很多被害人第一时间将撕裂或磨损的内裤、内衣遗弃或穿着离开现场后遗弃，导致附着在内裤、内衣上的精液等微量物证无法提取，甚至能印证暴力存在的直接证据也最终灭失。因此，被害人在报案时，应立即告知公安机关上述衣物的去向并进行及时取证。

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歹徒采取胁迫手段实施奸淫的，一般可通过固定犯罪嫌疑人口头或者书面胁迫的证据，如语音、通话、邮件、信息的记录等，证明犯罪嫌疑人是否有以恶害相通告（例如利用职场的职务权利、身份地位、权力控制等）的行为。对于胁迫行为是否足以引起被害女性的恐惧心理使其不敢反抗，则可以从案发时间、地点、双方的年龄对比、双方对于对方身份信息的了解程度等方面进行认定。

歹徒采取其他手段实施奸淫的（不知抗拒、不能抗拒），一般可从被害人事前的精神状态、认知能力、反抗能力、性防卫行为和防卫意识的表现切入，特殊情况下被害人就上述事项的事后表现亦具有证明效力。如现场有无酒精、毒品、麻醉品、迷幻药及包装物，被害人案发前、案发后的行经路径有无监控录像、有无遇到相关证人，据此考察犯罪嫌疑人是否利用相关物品使被害妇女不知抗拒、不能抗拒，或者发现被害妇女不知抗拒、不能抗拒时，对该条件加以利用。

对于发生在室外的强奸案，现场是否遗留犯罪痕迹物证跟犯罪行为动作和现场的环境有关。例如现场在郊区、农田、山林、河边等处，现场遗留痕迹物证的可能性就大。在城市街道、胡同现场等处，如现场上有较多的灰土和可能留下足迹的客体，也能留下痕迹物证，即使现场上没有灰土，还可能留有血迹、精斑、毛发、衣物纤维等物证。

2. 不要立即清洗身体

遭受侵犯后，直到鉴定前，被害人都不要清洗身体任何部位。很多受害女性基于羞愧感，会主动在第一时间清洗身体、丢弃内裤等衣物，直接导致第一手物证灭失，这是不可取的。如果因为没有第一手物证，而导致无法追究强奸犯的刑事法律责任，无疑这是被害人遭受强奸后，所受到的又一次伤害。

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3. 及时进行伤情鉴定及生物物证提取

无论是否选择抵抗，也要尽量在对方身上留下抓挠的痕迹，对于抵抗痕迹的鉴定，有助于判断当时的情况。案发过程中，要尽量将歹徒的体貌特征、口音等记下。被害人身体有损伤的，应要求公安机关对其身体损伤程度作伤情鉴定，如体表、阴道及衣物附着有犯罪嫌疑人的精液，应要求侦查人员、技术人员第一时间提取；如对鉴定意见有异议的，可申请重新鉴定。需注意的是，如果是女童阴部有损伤的，公安法医一般不作鉴定。监护人可到有资质的医疗机构申请鉴定，如医疗机构需提取外阴或阴道擦拭子，建议商请侦查人员或者法医到场见证，以证明证据来源的合法性。

应当及时跟进案件进度。公安机关受理案件后，拟立刑事案件侦查的，报案人有权要求公安机关在受理后三日内立案，并出具立案决定书。公安机关如不立案侦查，控告人、举报人有权要求公安机关说明理由，并出具不予立案决定书。控告人对不予立案决定不服的，可向作出决定的公安机关申请复议，控告人对复议决定不服的，可向上一级公安机关申请复核，也可向检察机关申诉。如有证据证明犯罪事实，也可以直接向法院提起自诉。

一言以蔽之，强奸最本质的特征是违背受害人的意志，用暴力、胁迫或其他手段强行与其发生性关系。是否违背妇女意志，不以“是否(肢体动作)反抗”为必要条件，不能像古人要求烈妇烈女那样去要求当代的女性，以死相拼甚至宁死不从，这样是不符合被害人的人身权利保障要求的。尤其是当复杂的权力(关系)发生作用的时候，即使是温柔的强奸也仍然是强奸。