文/余明

在美国，针对大企业的刑事诉讼犹如小个子大卫和巨人歌利亚间的一场战争。在与具有影响力的大公司的这场战争中，公诉方不是拥有超人力量的巨人歌利亚，而是小个子大卫。大卫与歌利亚（David and Goliath）是《圣经》中一个以弱胜强的故事，英勇的大卫杀死了巨人歌利亚。

美国佛吉尼亚大学法学院教授Brandon Garret在《大不入狱：公诉人如何向公司妥协》一书中讲述了这方面的精彩故事，描述了对企业提起公诉过程中那些潜藏在背后的错综复杂世界。在这里，执法者和监管者作为公诉人被描绘为英勇的小个子大卫，而大企业则是巨人歌利亚。

2008年金融危机后，“大而不倒”（ Too Big To Fail）和“大不入狱”（ Too Big To Jail）成为社会密切关注的话题。一些大公司不仅存在大而不倒的问题，同时也存在大不入狱的问题。大不入狱是指大公司对经济的影响是如此之大，以至于公诉人也难以对其绳之以法。一般认为，如果对一家公司提起刑事诉讼，本身就可能导致该公司停业甚至倒闭。由此，会造成大批失业，并损害股东、退休人员和供应商的利益。

谈论大不入狱的问题，一般会提及安达信。 Garrett教授在本书讲的第一个案例就是当时五大会计事务所之一安达信案例。2002年的3月，美国司法部指控在安然(Enron)破产事件中阻碍司法，对安达信提起刑事起诉。公诉人提出，如果安达信接受和解，就可免于被起诉和定罪。但安达信决定选择上法庭，而不是签署暂缓起诉协议。此案虽然美国最高法院最后推翻了公诉人对安达信的指控，但也没有改变因公诉人的指控导致安达信的客户和员工的大量流失，最后安达信歇业倒闭，从此就退出历史舞台。

关于大不入狱另一个经典案例就是美国德崇证券公司，《贼巢》（Den of Thieves）就详尽叙述了美国执法当局（包括美国联邦检察官办公室、SEC等）是如何使用一切可以使用的手段，将德崇证券推入破产的境地。

金融危机过后，盛行的观点是，华尔街没有一人因损害整体经济和数百万人的生活而被追究刑事责任。这一观点认为，上世纪八十年代里根政府放松管制带来企业经营管理文化的变化，大企业尤其是华尔街更为妄自尊大，更不循道德，更加依靠贪婪、欺骗甚至是违法的方式获取惊人利润。华尔街的欺诈和违法行为没有得到严厉惩处。对华尔街罚款加起来还不及其同期利润的1%。对大型金融机构及其高管极少提起公诉，更没有进行刑事定罪。

他们得出结论，次级债泡沫的形成及其后金融危机的爆发，既源于放松监管管制,还在于过去多年以来对大规模金融犯罪行为的过度容忍。提起公诉的缺失，逐渐导致华尔街深深地嵌入了一种文化，即对不道德及非法行为的容忍和接受。同时，也滋生了个人行为不受惩罚，银行家认为其犯罪行为不再受将被刑事诉讼威胁。在选民和政客如此关注此类问题的环境下，就不难理解美国政府当局对大的金融机构频频施以重罚。Brandon分析了2000年以来2163家企业定罪和认罪答辩，并发现定罪数量和罚款金额大幅上升。据彭博资讯统计，2009年-2016年间全球银行被美国执法机构的罚款金额达到2040亿美元。

在《圣经》故事中，英勇的大卫杀死了巨人歌利亚，依靠的是大卫超凡的勇气、坚定的信念和卓越的智慧。那么现实中作为执法者和监管者的大卫又是怎样击败那些巨人的？2014年8月30日期英国《经济学人》杂志上一篇题为《公司庭外和解：构陷美国公司违法犯罪之路》讲述了一个贪得无厌、不择手段的大卫故事：“是谁在运营世界上获利最多的敲诈勒索生意？意大利黑手党，还是克里姆林宫的统治者们？如果作为一家大企业，那么这些都不如美国监管体系一般贪得无厌。他们的套路非常简单：找到一家可能有（或者干脆没有）不当行为的企业，威胁其管理层让其公司无法经营，最好辅以刑事指控，并强迫这家公司股东付出巨额罚款以撤销这些指控，达成秘密庭外和解（这样就没人知道细节了）；然后再寻找下一个目标。”这就是小个子大卫的行为手段和逻辑。

有意思的是，Brandon Garrett教授在书的最后意味深长地指出“对企业提起公诉本身就存在大而不倒的问题”。也就是说，美国政府背景的公诉人，如监管机构司法机构，一旦提起公诉，公诉人只能赢，不能输。在一些实际案例中，如果对企业提起诉讼，不管是否有证据，不管证据是否充足，公诉人会利用手上一切可以利用的杠杆，来敲开企业防卫和抵抗的大门。

美国的公司不仅对员工的犯罪行为负有广泛的责任，而且联邦刑法比其他国家更广泛，也更具有惩罚性。此外，美国的刑事诉讼制赋予检察官较大的自由裁量权，创造一种不同寻常的对检察官有利的制度安排，从而促使企业更多地接受合作。而在民事法律国家，检察官缺乏同样的影响力，法官会收集证据，审查指控、事实和判决，并在每个阶段行使较大的自由裁量权。

《贼巢》、《AIG的故事》均详尽叙述了美国执法当局如何使用手中的权力将企业一步步拖垮的。面对强势的美国司法部和监管者，即使是美国最有影响力的大企业，如JP摩根、谷歌等，也只能选择和解。

2013年，面对美国司法部寻求让JP摩根就销售MBS支付创纪录和解金时，一贯批评监管部门管得过宽的JP摩根CEO 吉米·戴蒙向华盛顿时任司法部长Eric Holder表示投降。双方签署了130亿美元的和解协议。他在接受媒体采访时表示：司法部对JP摩根的处罚是不公正的，但鉴于司法部既是法官，又是陪审团，他别无选择。戴蒙于2013年12月对分析师表示：真的真的很痛苦，如果你是一家银行，有些事情很难拿到法庭上去，我永远不想威胁到我的公司的利益。

由此，Brandon Garret教授在书中提出需要建立一个更加合理、公正、统一和透明的执法体系。对于美国政府机构为何如此热衷于挥扬手中的大棒？是出于正义，还是关乎勒索？余永定老师于2018年5月9日有一篇题为“美巨额罚款公正还是勒索”的文章，对此进行了深入、令人信服的分析。

余老师在文中指出，我们往往只看到美国作为法治国家的积极面，而忽略它的阴暗面。维护正义需要一个合理、公正、统一和透明的执法体系，而绝不应当建立在闭门的勒索之上。英国《经济学人》也指出，从近些年的案例来看，美国政府部门越来越多地采取闭门审判的方式，不断增加对企业行为构陷定罪，惩罚由政治交易来决定，由此损害作为法治基础的可预见性和透明度，从而滋生一个孕育腐败因素的司法体系。

Garrett教授还强调一点，美国检察官对外国公司的打击力度比以往任何时候都要大，对外国公司的平均罚款金额远高于美国国内企业。Garrett教授考察了2001年-2011年十年间被提起公诉的2250家企业，他发现外国公司的平均被罚金额是3500万美元，平均支付将近6600万美元。

与此鲜明对比的是，美国国内公司平均被罚470万美元，平均支付1200万美元。对于有可比性的公司来说，外国公司的罚金平均比国内公司高出7倍以上，并且其总支付金额是国内公司的9倍。对外国公司来说，他们不熟悉美国如此严厉的企业刑事责任，而且从未遇到过联邦检察官具有如此广泛的权力，因此外国公司多对联邦检察官的做法是不理解和愤恨的。当外国公司试图反击时，其后果往往是糟糕的。Garrett教授由此强调，企业有动机与当地监管机构合作，但与美国检察官合作是当务之急。

现在，美国检察官对外国公司的打击力度比以往任何时候都要大，外国公司和政府必须考虑美国对待公司的新方法。对于在美外资金融机构来说，美国是第一大经济体，美元是全球最主要的清算货币，纽约是全球最重要的国际金融中心，而且美国执法之手握霸王条款“长臂法则”。因此，纽约金融服务局手中之锐器尤为锋利。这也是为何即使渣打有英国政客、议员以及时任央行行长默文·金恩，BNP有时任法国总统萨科齐出面协调和施压，最终仍没改变被纽约金融服务局这位小个子大卫拉下马的命运。

在纽约参加在美外资金融机构俱乐部的活动，你将会很快明白外资金融机构在美经营的被动局面：你虽然在美纳税，创造就业，但因没有选票，没有政治影响力，没有政治代言人，始终是当地市场的弱势群体。

作者为财经作家; 编辑:王延春