现实生活往往会挑战人们的想象力。

这里讲述的是一个真实的案例。除了公司名称、人员姓名化名处理外，所有“情节”均来源现实本身。现实无情，真实残酷，但我们还必须得面对它，这也许就是我记录下来的理由。

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“奇葩”合作

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M公司是一家计划要在五年之内上市的股份公司，主要从事文化传播。三年前，在某一个契机下，M公司的老板王总和郑大钱、郑小钱兄弟俩结识，被兄弟俩所述在新媒体、互联网方面的人脉资源所打动。双方一拍即合，决定合作成立N公司。

N公司注册资本600万元，共有三个股东，即M公司、郑大钱、郑小钱。M公司出资360万元，持股60%，郑大钱、郑小钱分别出资120万元，分别占股20%。注册资本在五年之内认缴完毕。

但事实上，郑氏兄弟并未出资一分钱。按照双方约定，公司成立之初，所有股东先认缴50%，即300万元，均由M公司现金出资。其中，180万元为M公司出资，120万元应由郑氏兄弟出资的款项，先由M公司垫付，N公司成立后，从N公司分别应向郑大钱、郑小钱发放的工资中按一定比例逐月扣除。

M公司与郑氏兄弟约定，N公司成立后，郑大钱、郑小钱每人月工资5万元。N公司将每月从每人应得的5万元工资中扣除一半左右来逐月抵扣其应认缴的出资，以偿还M公司此前的垫付款。

N公司于2018年初顺利成立。

这是一家只有“高管”的公司。N公司只有两名员工，均与公司签订了劳动合同，一位是法定代表人兼总经理郑大钱，另一位是执行董事郑小钱。

光阴似箭，时间很快到了2019年底。M公司当初出资的300万元，在两年来的各项支出中，包括为各项业务开展支出的各类款项以及向郑氏兄弟支出的工资、社保等，眼看已所剩无几。

更重要的是，事不遂人愿。N公司成立以来，在郑氏兄弟的经营下，依然只有其两名员工，公司更是从未有一分钱进账。

从2020年开始，N公司决定不再向郑大钱、郑小钱每月共计支付10万元的工资。加上受到新冠肺炎疫情的影响，公司事实上也不再开展任何经营活动。郑大钱、郑小钱二人虽为N公司员工，但基于其“高管”的身份，更是无人监督、无人管理，更无须每天到公司打卡上班。

不过，用郑大钱的话说：“我每天即使在家里，也都时刻在谋划公司如何发展。”

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矛盾爆发

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事情的导火索发生在五一前夕。郑氏兄弟来到M公司王总办公室：“N公司已经连续四个月没发工资了，再不发的话，我们就要对公司提起劳动仲裁了。”

终于忍无可忍的王总一拍桌子：“你们还有脸来要工资？N公司交给你们，赚过钱吗？！告诉你们，公司不可能为你们再出一分钱了。”

隐忍了两三年以来的矛盾终于爆发了。

此刻，对于郑氏兄弟来说，他们认为N公司没赚到钱不能全怪他们。M公司当初仅认缴出资了50%，没有出资到位，资金不足是导致公司不能大展手脚的重要原因。作为员工，公司连续四个月没发工资，就是违法，如果再不给就是要申请仲裁。而且，郑氏兄弟打算以小股东的名义起诉M公司因其未全部足额出资，损害了公司利益，导致公司现在没钱向他们支付劳动报酬。

——郑氏兄弟能如愿吗？

而对于M公司及其老板王总来说，当初真是错看了人。两年来，公司拿出了300万，全都让郑氏兄弟给造光了。M公司说什么也不能再出一分钱了。不过，如果郑氏兄弟真告公司拖欠工资，N公司现在已经没钱了，会不会让大股东M公司来出？N公司显然已经做不下去了，接下来要不要进行清算？怎么清算？如果要进行股东会决议，M公司仅占60%，未超过三分之二多数，决议通不过怎么办？

——M公司及王总的上面这些疑问，怎么才能找到正确答案？

显然，无论对于大股东M公司，还是小股东郑氏二兄弟，面对各自面临的窘境，都不得不陷入思考。

麻雀虽小，五脏俱全。N公司虽小，涉及的法律问题却一点也不少。一着不慎，后续就是麻烦连连。

套用那位前著名脱口秀演员池子的话来说，面对千疮百孔的N公司，随便戳一个地方，都是“知识点”。

来，让我们一个一个地捋一下。

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问题厘清

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1

问题1：郑大钱——股东、法定代表人可以与公司建立劳动关系吗？

案例中，郑氏兄弟作为公司股东，可以同时与公司建立劳动关系、从公司领取工资吗？这一点，法律并无禁止规定。无论是股东，还是法定代表人，只有符合建立劳动关系的主要特征，向公司提供劳动，从公司领取劳动报酬，其身份并不能成为其与公司建立劳动关系的障碍。更何况，郑大钱身为公司总经理，是由董事会决定聘任及其报酬的。

2

问题2：郑小钱——执行董事是一个“工种”吗？

“执行董事”这四个字能不能有不一样的含义？根据《公司法》规定，股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。执行董事的职权由公司章程规定。在郑小钱与N公司签订的劳动合同中如是描述：“乙方根据甲方工作需要，担任执行董事岗位（工种）工作”。看来，这显然是“劳动法”对“公司法”的误解。不过，即便如此，并不影响郑小钱与公司建立劳动关系。不过，值得注意的是，一方面N公司通过劳动合同约定确定郑小钱为“执行董事，另一方面N公司章程却依然确定了由三人组成的董事会。公司章程中对“执行董事”只字未提。

3

问题3：N公司是否需要向郑氏兄弟支付1-4个月的工资？如果郑氏兄弟就此申请仲裁，会获得支持吗？

劳动者要求用人单位支付劳动报酬，对于这样一个典型的劳动法问题，在劳动关系的前提下，劳动者往往负有更大的举证责任，即需要证明在其主张支付工资期间是否确实为公司提供了劳动，如果未提供劳动而公司必须支付工资是则必须有充分的法定理由，比如病假、工伤、带薪年假等期间。

不过，对郑氏兄弟更为麻烦的是，其分别作为总经理、执行董事，作为公司的“高管”，在公司仅有两名员工的情况下，既不能自己证明自己，也不能相互证明，如何证明其为公司提供劳动的确是一个棘手的问题。

4

问题4：N公司能否以郑大钱、郑小钱长期旷工为由与其解除劳动合同？或者免去郑大钱总经理职务、郑小钱执行董事职务，从而按照最低工资标准向其发放工资？

劳动法对用人单位与劳动者解除劳动合同做了严格规定，即解除事由必须符合法律规定，否则即构成违法解除。N公司如欲以“旷工”为由与郑氏兄弟解除劳动合同，既需要其旷工的事实证据，更需要公司依法制定的规章制度。如果郑氏兄弟从未打过卡、考过勤，要证明其从某一天开始“旷工”也是有难度的。相反，如果郑氏兄弟以公司未发放劳动报酬为由，倒是可以以此与公司解除劳动合同。不过，郑氏兄弟未必会愿意这么做，因为他们还需要公司继续向其发放工资。

从公司法及公司章程角度来看，公司高管的任免权力归于董事会。这一点，与劳动法意义上对劳动合同中约定的工作岗位变更，并不完全相同。郑大钱、郑小钱既然作为公司“高管”，如欲免其职务，当然要根据公司章程规定的程序，依据董事会的职权作出。

不过，这个问题的提出，却引发了另外一个更为“麻烦”的问题。

5

问题5：股东协议和公司章程“打架”，以哪个为准？

按照N公司章程规定的董事会职权，董事会有权决定聘任或解聘经理及其报酬事项。董事会决议需由过半数董事同意方可作出。N公司三名董事，除了郑小钱外，还有另外两名董事是股东M公司的代表。理论上，如果董事会决定免去郑大钱总经理职务，即使郑小钱不同意，另外两名董事一致同意，董事会以三分之二多数通过仍可作出决议。

但M公司与郑大钱、郑小钱三股东当初签订的《股东协议》却有如下约定：“公司高管，包括总经理、副总经理、财务负责人等相应级别的高管的任免，需董事会一致决议通过后方可实施”。

面对股东协议和公司章程的上述不同约定，《股东协议》还约定：“本协议约定中涉及甲乙丙三方内部权力义务的，若与章程不一致的，以本协议为准。”。

也就是说，N公司如要要免去郑氏兄弟的职务，还需要其本人同意才能作出董事会决议。

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问题6：N公司在长期亏损且无力开展任何经营活动的客观现实下，是否需要进行清算？能不能进行清算？

按照公司法及公司章程规定，公司解散应由三分之二以上多数通过的股东会决议作出。对N公司来说，M公司仅占60%，即如果决定公司解散，还需郑氏兄弟同意才能作出股东会决议。

更重要的是，即使郑氏兄弟同意解散公司，对M公司来说，也似乎没什么“好处”。因为，M公司还有一个更大的“软肋”，一旦解散公司，如N公司尚有欠付郑氏兄弟的劳动报酬，而公司无力支付的情况下，所有股东应缴付的出资，不管是否到期均应补足，以从中偿付公司债务。这与M公司不想再出钱的初衷恐怕也是相悖的。

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小结：“一地鸡毛”的启示

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从合作伊始的憧憬到理想破灭，N公司用两年时间的“生动事实”撰写了一个“奇葩”公司案例。一家只有“高管”的公司，一家历经两年除了原始投资便无任何收入的公司，在经历了期盼和煎熬的两年之后，以劳动报酬为导火索，开始彼此痛苦而决绝的分手。

作为一家典型的小微企业，固然可能有从外部环境、经营能力等商业角度遭遇的诸多不顺原因，导致它的“非正常死亡”，让合作伙伴最终止步而分道扬镳，但其从股东协议、章程、股东会、董事会、劳动合同、经营管理、劳动用工等诸多方面，所暴露和显现出来的对法律规范的无知、对合规治理的茫然，期间所留下的诸多“知识槽点”，还是很令人惊讶的。

相对那些商业大佬挥金如土最终投资失败而言，300万元也许是一个微不足道的小数字。只是一小笔花了两年才支付完的“学费”，但如果从创业者的角度，300万元也许就可以是掘取第一桶金的原始启动资金。不幸的是，在这个案例中，它却顺着时间长河漂走了。

对N公司的三名股东M公司以及郑氏兄弟来说，在各自以利益最大化、损失最小化为目标的心结中，终止合作，在开始给N公司打扫“战场”之际，回顾过往，却发现毫无成果而言，只留下“一地鸡毛”，以及困扰彼此，难以得到完美答案的诸多难题，也是一件令人扫兴的事。

但愿N公司这样一个“奇葩”案例，可以给更多投资者、创业者以启迪。

【作者简介】梁枫，金诚同达律师事务所高级合伙人、合规业务组组长，长期致力公司合规、人力资源，争议解决领域，专长于商事争议、公司高管危机事件处理与公司高管诉讼。