金翰明：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长

近期《检察日报》刊登了《有“砍头息”的高利贷不一定是套路贷》一文，该文点明了民间借贷（包括高利贷）与具有诈骗性质的套路贷犯罪之间的区别，核心主旨是强调不能将砍头息等同于套路贷，砍头息要成立套路贷犯罪，必须还要结合其他明显的恶意垒高债务、肆意认定违约等手段行为。双方借款前约定清楚、心知肚明的砍头息本身，也并非是司法解释规定的恶意垒高债务的手段行为。

对于该意见，金律师在之前的多篇实务文章，以及案件的辩护文书中都反复强调，现仅就几个核心问题，谈一谈该类案件的辩护思路：

首先，砍头息的结果是导致借款人支付高额利息，砍头息是高利贷的典型特征，但高利贷不等于套路贷，高利贷也不等于诈骗罪。

诈骗罪的核心是骗，用最直白的话说，借款人知道借款时要收砍头息，也知道借1000到手700元，到期的还款金额是1000元，在整个借款过程中，出借人如果没有恶意垒高借款人债务，更没有恶意制造违约、肆意认定违约等行为，没有欺骗与被骗，无法认定诈骗罪。

当然，套路贷很多情况下也会包括砍头息的手段，但我们强调的是，不能将单纯的砍头息等同于套路贷，套路贷必然还要有其他明显具有诈骗性质的手段行为，如果仅仅是双方约定清楚的砍头息，则不是套路贷，也不是诈骗罪。

一、司法解释规定了套路贷案件的五个典型特征，但司法实务不应生硬套用其中某一个或某几个“特征”进行入罪，而应依据上述五个特征，了解套路贷案件的本质。

两高两部《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》规定了套路贷案件的五个特征：(1)制造民间借贷假象；(2)制造资金走账流水等虚假给付事实；(3)故意制造违约或者肆意认定违约；(5)恶意垒高借款金额；(6)软硬兼施“索债”。

通过司法解释规定的上述五个特征，我们可以了解“套路贷”案件的本质。套路贷案件的本质是“骗”，但是并不能将借款过程中任何形式的欺骗行为，都认定为是符合套路贷构成以及诈骗罪构成要件的欺骗行为，而只有直接导致借款人处分财产的欺骗行为，才是符合套路贷以及诈骗罪构成要件的欺骗行为。

对于该论点，以金律师处理过的一起案件举例：

办案机关以涉案人员通过网络平台宣传“下款快、无抵押、无担保、额度高’等方式，诱导借款人下载借款APP，并通过APP上的操作指引的步骤，最终在APP上签订借条，收到放款方支付（已经扣除砍头息之后）的借款金额，比如借条上显示的借款金额是1000元，借款人实际到手700元。

办案机关将该事实作为指控涉案人员成立套路贷犯罪、构成诈骗罪的主要依据之一，办案机关认为：涉案人员宣传的事实与其实际的放款情况不一致（比如宣传额度高，但实际放款额度并不高），存在欺骗借款人的情况，因而涉嫌套路贷犯罪。

对此我们提出，上述广告用语确实存在部分不属实的情况，但是该广告的目的是为了推销产品，诱导借款人下载借款APP，该行为的直接结果是导致借款人下载APP，并进一步了解APP上实际可以操作的借款情况，但并不能直接导致借款人处分财产。

涉案人员是否成立套路贷犯罪，其核心是在借款人在签订欠款协议时（即在操作借款的最后一步“点击确认借款时”），是否明确清楚借款金额是多少、实际到手多少钱、借款周期、到期要还多少钱等核心事实。

因此该类案件中即使认定“下款快、无抵押、无担保、额度高、免审核”等宣传手段不属实，存在诱导的情况，但该行为导致的结果也仅仅是使借款人下载APP，并按照APP上的指引进一步了解实际的借款情况，借款人充其量只是耗费了几分钟的时间，此时借款人并没有任何的财产处分行为和财产损失。

而只有当借款人操作到借款最后一步“点击确认借款时”，才最终有涉及到财产的处分行为，但是很多案件中借款人的询问笔录都能反映，借款人“点击确认借款时”，涉案平台明确告知要收取“服务费、手续费”300元（实质就是砍头息），借款人明确清楚涉案平台要收取砍头息的情况（即实际到手金额与借条上的金额不一致），因此在作出财产处分行为时，借款人没有被骗。（以何种名义收费并非是争议核心，核心事实是借款人清楚地知道借条上的金额与到手金额不一致）

二、该类案件核心争议可以归纳为：在涉案平台明确告知借款人到手金额与实际借款金额不一致的情况下，涉案平台收取砍头息的行为是不是符合诈骗罪构成要件的欺骗行为？

在认定涉案人员是否实施了虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为时，不能仅依据形式上的高利贷以及砍头息进行认定，应从涉案行为是否会导致被害人产生认识错误，并因此导致借款人支付款项的角度进行评价。

借款人在最后一步“点击确认借款时”，涉案平台明确告知了借款金额是多少、可以到手多少钱、到期要还多少钱，如果借款人认为利息过高，完全可以不点击确认借款，涉案平台更无法强行生成借条并要求借款人还款，点击确认是借款人自愿。所以在双方均知情的情况下，该等行为不可能导致借款人产生认识错误，不可能导致借款人基于“认识错误”而支付款项的危害结果，因此涉案人员没有实施符合诈骗罪构成要件的欺骗行为，依法不构成诈骗罪。

三、认定套路贷犯罪和诈骗罪时，不能脱离犯罪构成要件，更不能将砍头息等同于套路贷和诈骗罪。

典型的套路贷可能会包含“砍头息”的手段，但是仅有砍头息的情况下，难以认定套路贷和诈骗罪。砍头息的基础上，必须同时结合了其他明显具有诈骗性质的手段行为（比如恶意垒高债务，肆意认定违约），才可能构成套路贷和诈骗罪。

对于收取砍头息类型的案件，就借款合同而言，涉案平台要求借款人同意支付砍头息才放款，确是比较苛刻的借款条件，但我们强调：条件苛刻不等于诈骗罪；因为被害人“急需用钱而借款”可以认定为乘人之危、显示公平，但是在借款人知情并同意的情况下，不能因为借贷双方权利义务关系的不对等，即认定本案构成诈骗罪。

认定诈骗罪的核心事实是涉案人员有没有骗借款人，借款人有没有被骗，而不是借贷双方的权利义务关系是否对等。

对于收取砍头息类型的案件，在认定涉案人员构成什么罪名时，容易出现错误的入罪逻辑，即办案机关先将整个案件定性为套路贷，再因为套路贷的定性，得出涉案人员构成诈骗罪的结论。这无疑是脱离了刑法犯罪构成要件理论，同时错误理解了套路贷犯罪的本质，仅依据概念性词汇，对涉案人员进行入罪。

对于任何被指控为“套路贷”的案件，在认定诈骗罪时，必须严格依据诈骗罪构成要件进行判断。其核心是涉案人员到底有没有实施，足以导致借款人产生认识错误的欺骗行为，以及借款人到底有没有真的被“套路”。

何为套路？具体到砍头息类型的案件中，如果涉案人员对于实际借款金额是多少、实际可以到手多少钱、要打多少钱的合同和借条、每月收取多少利息、借款周期、逾期之后会如何处理这些关键的事实，对借款人进行欺骗，才可能是符合诈骗罪构成要件的欺骗行为。

同时借款人在借款时很清楚能借到多少钱、要还多少钱、借款周期、逾期责任。从实质层面分析，借款人明知道是借700还1000，涉案人员没有欺骗行为、借款人也没有被骗，则不能仅依据砍头息，来认定套路贷和诈骗罪。

本文是金翰明律师在办案过程中的经验总结和理论研究，以期对维护涉案人员的合法权益和司法实务作出有益贡献。