原标题：担保物权制度，民法典有五项调整（律师信箱）

雷律师、李律师：

我很关注民法典中关于担保物权制度的规定，请您解释一下，较之民法典颁布前，相关规定有哪些不同？ 

安徽读者 杨安之

杨安之读者：

担保制度贯穿社会经济交往的始终，担保物权制度更是发挥着基础性的作用。民法典在担保法、担保法解释、物权法的基础上对担保物权制度作了进一步的修改和完善，其中不乏重要制度的修改、增补，值得关注。

以下是笔者对民法典担保物权制度的五项重要调整及其影响的梳理。

■禁止流质（押）规则有所缓和

流质契约，是指当事人双方在设立担保物权时约定，当债务人不履行债务时，由债权人取得担保物所有权的合同（条款）。由于订立担保合同时，债权人与债务人通常处于经济上不平等的地位，为避免债权人利用债务人处于急迫困窘的境地谋取不当利益，自罗马法以来，大陆法系多数国家立法禁止流质契约。但近年来域外立法关于流质条款的效力有缓和的趋势。

中国担保法第40条、第66条确立了禁止流质的规则，物权法第186条、第211条沿袭了担保法的前述规定。

民法典第401条、第428条在流质问题上采取较缓和的态度，未直接以“不得”限制当事人对流质条款的约定，而修改为“只能依法就抵押/质押财产优先受偿”。

■先租后抵，需转移占有才能对抗抵押权

物权法第190条规定了先租后抵的情况下抵押不破租赁的原则，但该条并未明确出租事实应如何认定，导致实践中出现倒签租赁合同、损害抵押权人利益的不诚信行为。

民法典第405条规定，强调了“转移占有”，抵押权人可以通过尽调的方式进行了解，判断抵押权是否安全。未来如果出现恶意倒签租赁合同的情况，抵押权人根据尽调所固定的证据可满足维权的要求，即在设定抵押时如没有转移占有，则租赁权不得优先于抵押权。

■抵押财产转让无须经抵押权人同意，同时确认抵押权的追及效力

物权法理论认为，抵押期间，抵押人不丧失对物的占有、使用、收益和处分的权利。抵押人转让抵押财产的，抵押权人对转让的抵押财产具有物上追及的法律效力，即在抵押物被转让后，可以追及抵押物行使抵押权，对抵押物进行拍卖、变卖。

中国担保法第49条对抵押人转让抵押财产附加了条件，即需通知抵押权人并告知受让人财产抵押的情况，但未规定抵押权的追及效力。为弥补担保法的缺陷，担保法解释第67条承认了抵押权的追及效力。物权法第191条进一步限制了抵押财产的转让，规定转让须经抵押权人同意，未经同意不得转让。由于按该规定完成转让的抵押财产必须消除财产上的抵押权，也就不存在追及的问题，因而物权法上并未规定抵押权的追及效力。

民法典第406条回归传统理论，规定抵押人可以转让抵押财产、无须征得抵押权人同意，并明确了抵押权的追及效力。该规定符合抵押权以支配和取得标的物的交换价值为内容的本质，有利于促进交易、充分发挥物的经济效用。

■明确规定同一财产上抵押权、质权并存时的清偿顺序

担保法解释第79条第1款规定，法定登记的抵押权优先于质权，该规定在司法实践中造成了不少误读。最高法院在相关案例中明确，该款规定适用的前提是担保法对特定动产采取登记生效主义，物权法生效后，所有动产抵押都采登记对抗主义，故该款规定适用的前提已不存在、没有适用的余地。

此前，最高法院九民会纪要第65条第2款已明确，“根据物权法第178条规定的精神，担保法司法解释第79条第1款不再适用”。

根据民法典第415条的规定，以立法明确了抵押权、质权并存时“按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序”，弥补了物权法的漏洞，有助于解决当事人对权利顺位的争议。

■新增抵押物价款债权人的抵押权优先受偿的规定

民法典第416条是民法典编纂中新增加的规定，被称为“动产抵押价款超级优先权”，即在同一动产上，既存在就抵押物价款设定的抵押，又存在其他担保物权的，如果在标的物交付后十日内办理了抵押登记，那么价款抵押权人优先于该抵押物上的其他担保物权人优先受偿。

该条在公布后受到了部分学者的质疑，也有观点认为，该制度可能将在动产浮动抵押中产生重大作用，发挥保护流入财产权利人的功能。其实效如何，还需在实践中进一步检验。

（金杜争议解决部合伙人雷继平、金杜争议解决部律师李晓燕）