原标题：商业秘密秘密性的初步证明思路

作者 | 崔国斌 清华大学法学院副教授、法学博士

摘选自《商业秘密侵权诉讼的举证责任分配》

在民事诉讼中，原告初步证明相关事项后，法院将提供反驳证据的义务转移给被告。所谓初步证明，是指在被告不提供反证的情况下，依据民事诉讼的证明标准，法院可以认定原告主张的事项具有高度盖然性。原告完成初步证明义务后，举证义务转移，但并不意味着被告必须提供反驳证据。被告可以不提供反驳证据，但是，要承担原告主张被法院支持的风险。

在商业秘密侵权诉讼中，秘密性初步证明的法律标准，与普通民事侵权领域的证明标准应该是一样的，并不需要刻意地降低。过去，在探讨秘密性的证明责任时，存在两种不同的意见。其一，采用过高的证明标准，几乎要求权利人排除所有可能的怀疑，从而将这一证明任务几乎变成“不可能的任务”。如前所述，这很可能是很多人主张证明责任倒置的原因，是不合理的。其二，认为秘密性“初步证据”的证明标准低于普通民事证据“高度盖然性”标准，即“证据优势”标准，从而在一定程度上偏向权利人一方。前文提到的江苏高院《指南》中的表述大概是此类意见的代表。

在公众普遍认为商业秘密维权困难的大背景下，如果决策者不支持第一种意见将证明责任彻底倒置，则接受第二种意见，适当降低初步证据的证明标准，似乎是合理的选择。不过，民事侵权诉讼中的证明标准本来就相对较低。按照美国的通说，是证明事情发生的概率超过50％。在中国，“高度盖然性”标准理论上应该比这一比例要高一些，比如超过75％或更高比例。不过，在实际操作层面，如何从高度盖然性进一步降低证明标准，则是很难理解的事情。有法官举例说明如何将秘密性的证明标准从“高度盖然性”降到“盖然性占优势”：“如原告向法院提供了署名的技术图纸、工艺流程等技术资料、技术专家研发技术过程的说明等证据，介绍了相关技术背景，具体说明其主张的技术信息与公知技术相比存在的区别点，以及具有何种进步等，而被告仅停留在口头反对，并未提供令人信服的反驳证据或理由，则可以认定原告所主张的技术秘密成立。”从这一表述看，这一标准其实与普通的证明标准并无本质差别，因为原告提供了上述证据后，法官对企业独立研发的过程、公共领域的技术背景、技术专家的认知等有了明确的认识，在没有相反证据的情况下，应该会得出该技术很可能是商业秘密的结论。这应该符合普通民事侵权诉讼中的“高度盖然性”标准。上述意见所谓降低证明标准，更应该被理解为回复到正常的民事诉讼的证明标准上。

明确秘密性的证明标准之后，接下来具体讨论权利人究竟可以从哪些方向努力以达到这一标准。理解可能的证明思路可以增加我们对回复到普通的证明标准的信心。在梳理证明策略之前，我们先参考一下美国法上的现成经验。美国《侵权法重述》很早就明确，在权衡争议内容是否构成商业秘密时，法院通常考虑下列因素：该信息在权利人业务之外被知晓的程度，在权利人业务范围内雇员和其他人员知晓该信息的程度，该权利人采取的保密措施的程度，该信息对该权利人和竞争对手的价值，权利人为获取该信息投入的精力和金钱，该信息被其他人正常获取或复制的难易程度，等等。美国《统一商业秘密法》没有明确规定这些要素，但是法院通常认为这些要素对于法院的权衡有帮助。参考美国法上的因素，结合中国的司法实践，本文认为，权利人在证明商业秘密的秘密性时，通常可以从相关的行业习惯、诉争信息的获取方式和特点、权利人的投入、权利人所采取的保密措施、专业人员的认知等方面努力，帮助法院形成秘密性的心证。以下简要说明。

1. 相关的行业习惯。不同行业对商业秘密保护的态度和做法不尽相同。如果原告能够证明特定行业存在普遍的保密习惯，则对于法官推定争议的商业秘密具有秘密性有直接的帮助。比如，在北京一得阁墨业有限责任公司诉高辛茂案中，原告让法院相信，墨汁企业对墨汁配方进行保密并不断改进，符合市场规律和实际情况。在这一背景下，法院更倾向于接受原告的配方具有秘密性的主张。与此相反，有些法院没有对相关的行业习惯给予足够的重视，从而偏离合理的证明标准。前述上海市高级人民法院判决的“牟乾公司案”就是这方面的例子。在该案中，争议点是计算机程序源代码的秘密性。这一领域除非少数开源代码的贡献者，绝大多数企业都将程序源代码视为自己的核心技术秘密，采用加密措施加以保护，对外一般只提供机器码。行政机关通过行业协会代表提供证词的方式证明了这一行业习惯。在没有相反证据的情况下，法院应该选择接受行政机关的计算机程序源代码也处于秘密状态的主张。法院对行业协会的证词没有给予足够的重视，明显是不合理的。

2. 诉争信息的获取方式和特点。从信息本身的获取方式和内容特点中，法院实际上能够在很大程度上形成关于该信息秘密性的心证。当然，不同类型信息具有秘密性的可能性也有很大差异。企业在正常研发过程中获得的技术方案信息，在采取保密措施的情况下，通常都具有秘密性。对于经营信息，如果企业能够说明收集、加工和整理的过程，通常也很容易就能推断最终信息具有一定的秘密性。企业从公开渠道收集的经营信息是否具有秘密性，存在较大的疑问。比如，在常见的客户名单类的商业秘密纠纷案件中，法院会对客户名单的组合信息的数量或深度有一定要求，否则可拒绝承认其秘密性。比如，在宁夏正洋物产进出口有限公司与宁夏福民蔬菜脱水集团有限公司案中，最高院指出，争议的客户信息“包括这些客户联系出口业务的电子邮件地址以及交易习惯、付款方式、包装规格、所需货物的品名、质量、特殊需求等信息资料在该经营领域内不为相关人员普遍知悉，且获得这些信息资料具有一定难度”。从这些表述中，我们可以看出，在客户名单中包含的客户信息内容达到一定的数量且足够具体后，法院对于其是否存在于公共领域，其实是比较容易判断的。

3. 获取诉争信息的投入。商业秘密的秘密性不仅要求不为公众所知，而且还要求不容易获得。如果原告说明自己获取商业秘密的过程之后，证明其为获得商业秘密付出实质性的劳动、金钱和努力，则可以帮助法院评估该信息是否容易获得，进而评估其秘密性。其中的逻辑很简单，如果原告通过合理的方法取得该信息并不容易，则通常被告也不会从公共领域很容易得到诉争信息。

4. 权利人采取的保密措施。理论上，权利人的主观认识或保密措施与相关信息是否事实上处于秘密状态，并无直接关系。不过，在争议发生之前，权利人对相关信息采取具体的有针对性的保密措施，能够帮助法院推断该信息的秘密性。这是因为该权利人事前对信息的秘密性的认知，能够说明一些问题；同时，被告克服某些保密措施的事实本身也可能反过来说明被告自身的认知，即从其他渠道不容易获得，所以要费劲破坏原告的保密措施以获取该信息。对此，江苏省高级人民法院指出，“侵权手段愈特殊，客户信息具备秘密性的可能则愈大。如采用窃听电话、入室盗窃等手段获得客户信息的，该信息被认定为商业秘密的概率则会大大增加”。另外，作为保密措施的一部分，权利人事前可能要求被告特别确认某些信息为商业秘密。这一事实一般足以推定该商业秘密具有秘密性。

5. 专业人员的认知。在民事诉讼中，权利人提交相关领域专业人员的证词，说明商业秘密产生的商业或技术背景，证明通过合理检索和其他努力并没有从公共领域获知相同信息，是证明秘密性的常见做法。从美国的司法实践看，熟悉相关信息的专业人员提供证词宣称信息具有秘密性，在被告没有提供相反证据的情况下，就能够证明秘密性。与原告有利害关系的雇员或专家证人的证言，虽然在某些情况下要受到仔细的审查，但依然是可以接受的证明秘密性的证据。在行政或刑事案件中，执法者对秘密性有更高的证明标准，也不过是请专业机构委托专家提供秘密性的鉴定意见。这与普通专业人士的专家证词并无本质差别。如前所述，在民事侵权诉讼中，法院应该对此类专家证词持更加友好的接纳态度。当然，与此配套的是，要强化专家的伪证责任，从而提高专家证词的可信度。

围绕上述事项提供证据，大致都在商业秘密权利人的能力范围之内，因此很难说权利人证明秘密性会比复杂的民事诉讼中的待证事项要明显困难。只要法官掌握合理的证明标准，要求权利人利用上述多个方面的间接证据来说服法官争议信息很有可能具有秘密性，还是合理的选择。