「民法典第146条」“通谋虚伪无效”规则的逻辑解析
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【民法典第146条】
“通谋虚伪无效”规则的逻辑解析
编辑：伊路芳菲
【小编按语】
《民法典》第146条关于“通谋虚伪”无效的规定，是对《民法总则》第146条的全文照搬。近年来，笔者在实务工作中，遇到过多起有关“通谋虚伪”问题的诉讼案件。现将办理这些案件过程中，遇到的相关问题及所作思考梳理为本文，作为学习《民法典》的资料归纳。
【法律条文】
《中华人民共和国民法典》
第一编 总则
第六章 民事法律行为
第三节 民事法律行为效力（第143条-第157条，共15）
第一百四十三条具备下列条件的民事法律行为有效：
(一)行为人具有相应的民事行为能力；
(二)意思表示真实；
(三)不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。
第一百四十六条行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。
以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。
【理解适用】
一、对“通谋虚伪”的理解
对《民法典》第146条的理解，可从该法律规范的两个特征方面展开：一是从概念性规范的角度进行理解；二是从裁判性规范的角度进行理解。
（一）《民法典》第146条是概念性及解释性规范。
《民法典》第143条规定了民事法律行为有效的构成要件：一是行为人具有相应的民事行为能力；二是意思表示真实；三是不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。
其中，民事法律行为有效的第二个构成要件是即意思表示真实。以此推之，如果当事人的意思表示不真实，或者其意思表示是虚假的，那么该行为不能产生相应的法律效果。
因而，与《民法典》第143条相对应，于是就有了《民法典》第146条关于“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”的规定。可见，第143条与146条之间，具有逻辑的上承接关系。
（二）《民法典》第146条是裁判性规范及行为性规范。
首先，《民法典》第146条是行为规范，体现在其为人们提供行为指引和行为预期，它告诉我们实施民事法律行为应当作出真实的意思表示，如果作出的是虚假的意表示则为行为无效。
同时，《民法典》第146条的功能及价值，不仅在于为了概念解释和逻辑完整的需要，也不仅在于为人们提供行为指引及预期判断，更在于其作为人民法院裁判案件的实体法依据。
二、“通谋虚伪”行为的类型
根据有无“隐藏的民事法律行为”为区分标准，可将“通谋虚伪”分为两种类型。
（一）有隐藏行为的“通谋虚伪”。
比如，经济生活中的黑白合同或阴阳合同。其中，白合同或阳合同，为虚假的意思表示；而黑合同或阴合同，则为隐藏的民事法律行为。
（二）无隐藏行为的“通谋虚伪”。
在这种情况下，当事人之间并无隐藏的民事法律行为。不过，在当事人虚假意之下，仍有真实的意思；该真实意思，就是所订立的合同或条款是假的及无需履行的。
三、“通谋虚伪”纠纷的类型
从纠纷产生的原因上看，“通谋虚伪”有两种方式。
（一）“假戏真做”方式。虽然“通谋虚伪”是双方的真实意思，但是事后因各种因素导致一方当事人假戏真做，把虚假的意思表示说成是真实的意思表示，从而主张该意思表示所形成的相应合同权利。
（二）“真戏假做”方式。双方在作出虚假意思表示时，一方当事人有意欺骗对方，告诉对方该行为虚假的意思表示、不产生真实的法律效果，但事后又主张这是双方真实的意思表示，并主张相应权利。
四、不构成“通谋虚伪”的情形
“通谋虚伪”规则，是一项新的法律制度，人们对其了解还不深入。在当前的司法实务中，存在扩大“通谋虚伪”适用范围的倾向，把一些不符合“通谋虚伪”构成要件的行为，也按“通谋虚伪”规则进行处理。
（一）“名为实为”规则与“通谋虚伪”规则的区别。
1. “名为联营实为借贷”≠“通谋虚伪”。
《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第一项的规定，确立了“名为联营实为借贷”的裁判规则。虽然该司法解释已经废止，但是此规定是“名为实为”裁判方法的最先出处，因而很有对其进行分析的必要。
根据该规定的内容，认定“保底联营条款”无效，是因为“保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益”。
因而，以“名为实为”裁判规则，也无“通谋虚伪”无效之意思。
２. “名为买卖实为借贷" ≠“通谋虚伪”。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条关于“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理……”之规定，是对“流质抵押无效”规则，即《物权法》第一百八十六条“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”规定的具体落实。
该司法解释的适用条件为“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保”。该法条中的合同，是指真实的“买卖合同”或“担保合同”；换言之，相应“买卖合同”或“担保合同”是当事人双方真实意思的表示。
对这种合同，该司法解释规定不按买卖合同处理，是基于《物权法》关于“流质抵押无效”的规定，而非基于“名为买卖、实为借贷”的规则。因而，“名为买卖实为借贷" ≠“通谋虚伪”。
（二）经法律规制后行为不能按“通谋虚伪”处理。
3. “假离婚” ≠ “通谋虚伪”。
对行为人真实意思的判断，不能只看其动机和目的，而要看其与法律规范体系相结合的意思表示是什么。以此判断，“假离婚”的真实意思表示就是离婚。只不过在其离婚行为之外，当事人还有另外一个民事法律行为，通过假离婚达到其他目的后，两人再恢复婚姻关系。可见，当事人之间虽然商定的是“假离婚”，但是只要依法办理了离婚登记手续，就不再是“假离婚”，而是“真离婚”。因而，“假离婚" ≠“通谋虚伪”。
4. “挂靠” ≠ “通谋虚伪”。
虽然挂靠会因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，但是这些法律、法规规制的结果，仍然是由出借资质的主体，即被挂靠人承担承包人的法定义务及责任。从这个角度看，挂靠无效制度的实质，是针对合同部分内容的无效；其中由被挂靠人对外承担相应法律责任这部分内容，仍然应当有效。虽然，由被挂靠人承担责任这一点，对当事人双方来说是虚假的意思表示；然而，在这里，法律的规制的目的，就是要否定这种虚假性，而让其具有真实性，即由被挂靠人承担相应法律责任。由此可见，挂靠关系的实质以及法律对挂靠关系的处理原则，并不符合“通谋虚伪”的构成要件。因而，“挂靠”≠“通谋虚伪”。
（三）多重目的行为不能按“通谋虚伪”处理。
5. “以租代售” ≠ “通谋虚伪”。
在繁华都市的周边地区，小产权房“以租代售”的现象时有发生。对小产权房“以租代售”引发的纠纷，有的法院按“通谋虚伪”无效处理。笔者认为这种处理方法不妥，理由如下。
第一，其不符合“通谋虚伪”实质构成要件。以租代售是当事人基于对我国小产权的现实制度情况的考量，有意安排的交易方式，其真实意思就是长期租赁；至于在长期租货之外的其他目的，则视未来情况再说再定。
第二，司法的功能在于解决现实存在的问题。对小产权房“以租代售”予以支持，与我国现行物权属制度并不构成冲突；并且，也不会留下其他制度后患，尤其是所产生的相关问题在现行法律框架下能够得到解决。
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