鄒海林：重整債權人與出資人的利益平衡
作者 |鄒海林，中國社會科學院法學研究所研究員，中國社會科學院大學法學院教授、博士生導師。
來源 |首發於“ 破產法快訊”微信公衆號，系根據鄒海林教授2020年10月17日在長三角破產實務高峯論壇上的發言整理。
債權保護是破產程序的重中之重。任何一個破產重整制度的建立和運行都與債權人保護有關，這裏所講的債權人保護指的是普通債權人的保護。從整個破產程序制度來看，它是以普通債權人爲主體的。在債務人進入破產程序以後，對債務人財產有請求權的人非常多，這些請求權被稱作競爭性請求權。它們在互相競爭，利益不同，有所博弈，這個狀態是肯定的。但是破產程序在安排權利人的請求順序時是有所區分的。其中，優先請求權人幾乎不受程序的限制，他可以就法律規定的某些優先事項單獨行使其權利。所以不管是破產清算、和解還是重整，最終承擔破產風險的都是普通債權人。保障普通債權人的公平受償利益是整個破產程序制度的一個永恆主題。因此，我今天要講的企業重整債權，其中重整債權人這一概念也是指所有的普通債權人。普通債權人蔘與重組的時候，他的權益會處於什麼樣的狀態？
實際上這裏出現了出資人的問題。作爲債務人背後的股東，科學來講即出資人，他在整個破產程序制度上原來是沒有地位的。同時，我們發現《企業破產法》的制度設計，除了在重整程序這個環節給了出資人聽取意見的權利，以及其在出資人權益的調整上具有表決權以外，出資人基本上是沒有程序地位的。出資人在整個破產法律制度的設計上，是沒有主體地位的。那麼今天我爲什麼要講重整債權人和出資人之間的利益衡量呢？實際上，在重整過程中，債權人和債務人進行信息溝通、利益交換的真正事項，是和出資人之間進行博弈。尤其是，我們在實務中不難發現，法律沒有規定重整以後的企業是不是一個新的企業，這是《企業破產法》在重整制度設計上一個最大的缺陷。所以，無論重整案件成功或失敗，我們都非常關注重整債務人的出資人能否保持對重整債務人的控制，即對治理結構以及重整企業股份的控制，這是一個非常大的問題。《企業破產法》中有一個基本原則——絕對優先原則，即當一個企業不能清償債務的時候，出資人是沒有發言權的，他處在劣後於普通債權人獲得分配的順位。所以，整個重整程序實際上是重整債權人和出資人進行博弈的過程。
當我看到《破產債權保障手冊》中申林平律師所分析的19年6家上市公司的重整，我觀察到一個非常重要的內容，即，在這6家上市公司的重整中，其原始資本的出資人全都沒有退出該公司，其中有很多值得我們去擴展考慮的程序性問題，包括爲什麼沒有退出？這實際上就是重整債權人和出資人博弈的結果。這6家企業裏最核心的問題是用資本公積金轉增所謂的股份，對此進行比例不高的分配，那麼原來的出資人即股東持有股份比例的下降幅度也不高。
在重整程序中，出資人有參與重整分配的有限的權利，並非如我們所想象的，在絕對優先理念支配的破產程序中出資人沒有發言權。在中國特有的情況下，這實際上來源於中國上市公司對債務人財產的兩個評估的手段，進而有兩種價值，其中之一爲清算價值。進入重整程序後，需要對債務人財產進行調查、評估，即計算該公司值多少錢。實際上，很多上市公司並不值錢，即處於資產負債率爲負的狀態，但其股票在證券市場上還具有相當大的價值，所以它有兩個價格。那麼在有兩個價格的情況下，我們就必須關注上市公司股權的交易價格與其清算價值之間巨大的利益差別，所以出資人就具有了發言權，即股權不能歸零，出資人的權利不能爲零。當出資人和債權人在破產程序中博弈時，出資人沒有權利，但他在另一個地方，即在他和債權人的重整程序之外，他在證券市場上的權益有價值。所以此時，他參與到重整程序中，他參與了重整財產的分配。所以，從這個事例中能看到，在重整過程中，債權人真正博弈的對象是債務人的出資人，而不是債務人本身。以上是我講這個主題的原因。
實際上我今天要講的內容涉及到的是五個問題，都是小問題，但也是我近段時間在思考的問題。
一、重整程序中債權人的狀態
第一個問題就是重整程序中的債權人究竟是什麼樣的一種狀態的問題，我們應該如何看待重整程序中的債權人的權利？它是什麼？今天上午曙光教授也講了，民法典的修改給我們的實體法制度帶來了非常大的想象的空間和許多重大的制度的改革，那麼債權法是不是有重大的改革？實際上恐怕沒有想象的那麼大。我們不難發現民法典在這個實體權利的制度設計上，除了在技術細節上可能有一些重大的變化外，比如擔保物權制度、保證制度等有一些實質性的變化或者說和以前不一樣，但在債權事項上的變化並不是很大，它延續着我們過去一貫的歷程。所以說，我這裏講到重整程序中的債權人，其是以前我們在實體法上一直探討並定性的請求權人，其爲因合同、侵權行爲、無因管理、不當得利及法律的規定而發生的債權的享有人，債權是不附帶優先性的這樣的債權，這是我在重整程序中所講的債權的一個定位。
那麼在在重整程序中，債權人的權利如何實現？這是我今天在這裏想給大家分享一個想法，重整程序中的債權人並不是我們在民法典上所理解的那個債權實現問題，因爲民法典中的債權實現是通過清償來完成的，通過債務人的行爲來完成。但是，在破產程序中這個債權是怎麼實現的呢？它是通過程序的分配機制來完成，即破產分配的工具來完成。所以說，我們在破產程序中或者說重整程序中提到債權受償這個問題，一定要和民法典上的債權的消滅相區別。當然，通過破產程序債權最終也會被消滅，尤其是重整，讓步的那部分債權會消滅掉，按照重整的計劃清償的那部分也會消滅，但是它消滅的方法不一樣，它不是因爲清償而消滅，是因爲程序的分配機制而消滅。所以從我從研究破產法開始，就強調破產法是程序法，他和實體法沒關係，沒有必然的關係，實體法上規定的權利是程序法的基礎，通過破產程序要把它得以落實貫徹，但在相當程度上破產程序限制債權人在實體法上所產生的權利。比如，債權人在破產程序中不能個別行使權利，只能以團體意思行使權利，這是個非常簡單的邏輯。所以在這樣的情況下，我們所看到的債權人在重整程序中，他所享受的請求權的利益實際上是一個接受分配的利益，這個分配利益不取決於債務人的意思、債務人清償債務的行爲，就像合同法上所講的提存、清償甚至我們民法實體法上講的代物清償等等這些制度，都不適用於破產程序。所以說，這是在重整程序中理解債權人的一個非常重要的概念。
另外，我們要注意到的是破產法上規定的別除權的概念，別除權的權利是優先的，但是它有一個非常重要的特點，它僅僅對於債務人提供擔保的這個特定的財產優先，除了這個以外，如果債務人財產作爲一個整體，它並不優先。所以說有財產擔保的債權仍然與沒有擔保的債權對債務人財產的整體享受相同的公平受償的利益，它並沒有取得優先的地位。這就是爲什麼破產法出現了一個別除，別除意味着什麼，即不通過破產分配而在程序外對債務人的特定財產行使權利。所以說，別除權不是破產法上的債權，不能理解成一個針對債務人財產的債權，只能理解成因爲法律規定對債務人的特定財產有優先效力的債權。所以說，在整個破產程序中，尤其是重整債權僅以普通債權爲限，是對債務人財產有一般性的請求權這樣的情況。所以在重整程序程序上，這是一個界定債權的問題。所以我今天強調並提請大家要記住的是，重整債權就是普通債權。
在重整程序中保護重整債權人的問題，應當強調兩個基本原則必須得到遵守，一個就是公平對待原則，另一個就是絕對優先原則。這兩個原則是必須要貫徹的，這是破產法作爲程序法在調整債權人和債務人之間的關係的時候，尤其是涉及到債權人與出資人進行博弈的時候必須貫徹的原則。
公平對待原則就意味着這些債權人是平等的，他們有相同的參與重整程序的機會，他們任何人在重整程序中享有的權利都是一樣的，你不能厚此薄彼，對某些債權人可以優先，這是不存在的問題，這是第一個注意點。第二個就是說公平對待，意味着在重整的方案的制定、表決以及在重組方案的內容執行方面，每一個債權人都是相同的，除非債權人放棄享有的這個權利，那麼每個能夠通過破產程序得到的分配利益都是相同的，不能有所區別對待。這是第一個問題，就是說必須遵守公平對待原則，所有的債權人一樣。公平對待原則在涉及到債權人與出資人博弈時，也有相同的價值。實際上指的是，不論出資人持有多少債務人的資產份額，他們的地位是一樣的，調整的出資人權益也是一樣的，都按照相同比例進行調整，這是公平對待原則。
第二是絕對優先原則。絕對優先原則在中國的司法實務和現實經濟生活中確實有許多不同。我看到這本書上所講的6個上市公司的重整，在嚴格意義上說，似乎都沒有貫徹好絕對優先原則。出資人對於出資人權益的調整有很大的發言權，而且這些上市公司均利用了債轉股，最後保留了出資人原來的股權；當然，因爲轉增股本而對出資人權益有所稀釋，出資人持有的權益份額是下降的。比如，資本公積金轉增，一定會稀釋出資人權益，股權價格也會下降，持有比例也會下降，這是中國上市公司重整的非常特變的方面。所以，我們會看到，相當程度上的上市公司的重整，仍然保留着出資人應有的權利。
這一現象由兩個價值決定。不單純由債務人財產的資產清算價格、財務報表的價格決定，這是上市公司重整的一個很大的例外。在這種情況下，我們可能會懷疑絕對優先原則是否已被拋棄？出資人在破產分配程序結束之前，不參與分配。我剛纔講到，破產程序是一個分配程序，不是債權的形成和債務人清償債務的過程，分配和實體法中的制度沒有關係。這一分配過程按照一定比例公平分配，出資人在分配完成之前，不能參與這一分配，但出資人保留了自己的出資人權利，就是參與了分配。所以在這種情況下，出資人仍然保有自己出資人地位的狀態，是否會構成對絕對優先原則的質疑？我後面講到這一問題時，會講如何轉換這一過程，即債轉股整個操作的步驟和邏輯是否到位的問題。
第二個問題是債務人的出資人。依照《公司法》，出資人對債權人僅以其出資額爲限承擔責任，被稱爲出資人的有限責任。公司制度得以有效隔離公司和出資人的財產。因爲這一制度的存在，我們可以看到在破產程序開始後，出資人不參加這一程序，因爲公司財產（債務人財產）和出資人的財產在實體法上是被隔離的，在破產程序上如何貫徹財產隔離這種狀態，即出資人沒有權利參與分配。
《公司法》中，在公司解散分配財產有剩餘的情況下，公司的股東才能參與分配，這就是實體法上出資人權益劣後於債權的制度。如果把這一制度搬到程序法上，就是我所講的絕對優先原則。債務人的出資人對債務人的財產有請求權，但是在破產程序中是劣後的請求權，因爲實體法中出資人權益劣後的制度設計，出資人不參與破產程序，在這樣情況下，就涉及到一個基本問題，破產程序中不論通過和解、清算還是重整，最終對債務財產的清理和分配都具有相同的性質，不能認爲經過重整程序所進行的債權清償（重整分配）和經過清算進行的債權清償（破產分配）不同，二者是相同的，所以這是一種程序性的清償債務的方法。
在這樣的情況下，出資人不參與分配，重整如何進行？這是一個非常大的問題。實際上這一問題在破產程序的制度設計上，並不是問題。因爲債務人進入破產程序時，出資人不參與分配，通常是因爲不能清償，債務人的重整財產或清算財產的價格都較低（相對於重整債權），實際的債轉股的出資人權益的價值都會低於重整債權。但是在中國較爲特殊。上市公司的出資人權益至少有兩個價值，即便不是上市公司，仍然會有與上市公司的情形相當的價格，除了債務人財產的清算價格，即進入破產程序而受程序約束的債務人財產（資產）並可以變價分配的清算價值，社會的評估機構仍然可以給債務人財產進行評估而產生第三方市場價，因爲債務人財產是否真正有價值，尤其是是否有營運價值，取決於社會的發現。社會發現債務人財產有市場的交易價值，有人願意購買，這一價值就存在並被發現，這一現象以證券市場最爲明顯。因此，由於出資人的出資人權益在證券市場上具有一定的價值，致使其能夠成爲交易標的。在這一角度上說，出資人權益是表彰債務人財產的價值的最佳工具，這就意味着所有的債務人財產都可以通過一個特別的程序制度工具，以股權分配的方法向債權人進行分配。這一點就是人民法院現在司法實踐中所做的事情。
我國《企業破產法》有“出資人權益的調整”這一表述，這一表述十分重要。出資人權益的調整意味着什麼？出資人權益的調整是一個程序制度，調整的基本方法落實在用出資人的權益來“交換”債權人的債權，其中能夠用來交換的有且只有債務人的財產。這也是債務人財產出賣後受償，且比例是20%的原因。
同時，在重整程序中，用股權清償債權也是可行的辦法。當然，這只是一個輔助的分配辦法。這一方法不是金錢分配的方式。只要分配的標的統一併且等質，就說明價格相同，用相同的方法進行分配對於每個債權人都是公平的。因此股權是“等質化”債務人財產並進行分配的最好的表達手段之一。輔助分配就是把現有的債務人財產全部“變現”或變價爲股權而進行的分配。這一關於用股權等質化債務人財產的操作，可以由管理人進行，但股權的價值則可以由市場選擇。在這一點上，如果找一個第三方評估機構進行評估，這一評估機構也許會認爲這一企業的股權價值較低，應該變價爲出資人權益的全部或部分份額。這一點完全可以做到，最後把這個出資人權益份額分配給債權人，原來的出資人的權益就被剝奪了。這就是“調整出資人權益”的含義。
人民法院在公司重整中就開始使用上述方法。例如，重整計劃草案調整原出資人的股權比例，至於如何調整，就與債務人財產的評估和清算價值相關，債轉股就是典型例證。如果第三方評估的結果還是財產不足清償所有債權，因爲以股權對債務人財產進行變價，出資人權益就會調整爲零。此時以調整後的股權進行分配，分配完成後這一過程隨即結束，此時原先的出資人的權利事實上就被剝奪了。之所以原先的出資人在這一場場景下仍舊保留着原先的地位，原因就在於調整的過程中，債務人財產的多個交易價值依舊存在。上市公司的股權在證券市場交易的價格，是一個真金白銀的價格，有潛在的購買者這一價格就存在。但是，此時上市公司在破產程序中的清算價格非常低，因此要調整出資人權益，就要找到一個交易的合理價格，通過對債務人財產做一個合理的估價，來保證出資人能夠保留相應的部分，甚至是原有的出資人權益的全部。如何進行合理的估價，是以出資人權益向債權人進行輔助分配的基礎，只有這樣才能保證出資人在上市公司的權益所持有的權益調整是否公平。就同一分配標的債務人財產而言，利用出資人權益這一計算公司財產的制度工具，作爲債務人財產“換價”的方法，對出資人權益進行調整，是破產重整進行非現金分配的特有方式。
因此，在出資人這一問題上，具有中國市場的特點。當債務人的資產還有一個不同於清算價格的市場價格（第三方價值）時，出資人就可以參與重整過程，雖然無法得到清償，卻可以享受配利益。在分配的過程中給出資人留下的股權，就是出資人得到分配的內容。通常，股權都應當分配給債權人（或傳真引進的戰略投資人），出資人沒有任何的權益，但由於有一個客觀的市場交易出資人權益概念，使得出資人對重整債務人仍然有利益。因此，出資人利益肯定存在，但是具體的數量是現實中交易時的具體計算問題。從以上內容可以看出，出資人的地位非常特殊，在重整的情況下可以保留相應的股份，這是絕對優先原則的一個例外。
關於出資人，我國公司法規定有認繳資本制度制度；還有一些特別的規定。以出資人的利潤分配爲例，在認繳資本制度中，出資人可以不繳納所有認繳的出資份額，等到約定的出資期限屆滿後再全額繳足出資。在出資的過程中，還有關抽逃出資的規定。以上所提到的問題，在程序法的層面該如何解決？如果認定債務人的出資人這一身份能夠存在，那麼這些問題同樣會延伸到破產法領域。此時，這些問題就成爲事關債權人保護非常重要的問題。當管理人開始履行職責時，就會審查出資人在破產程序開始之前，有沒有違法分配利潤的情形存在。如果出資人存在以一種不符合公司法規定的方式對利潤進行分配的行爲，就可以認爲出資人先於債權人獲得了破產程序方面的利益。作爲實體法的公司法同樣如此，違法進行利潤分配的出資人，應當向公司返還利潤。但是，破產程序開始後，這個違法分配利潤的問題，就不是一個按照破產撤銷權的有關規定進行處理的處理的問題。出資人違法分配利潤的，破產管理人有權利追回相關利潤，而且不受破產臨界期間的限制。
關於未繳出資的問題。按照我國現在的破產法關於加速到期的規定，出資人應當在破產程序開始後，及時向破產管理人履行出資義務，即向債務人財產履行出資義務。此時關於期間利益的問題就不復存在。實體法中的出資人向法人出資的制度就被程序法上的破產程序的約束力所取代。之所以在破產程序中規定加速到期，把出資人享有的期間利益消除掉，這是個程序問題，而不是《企業破產法》給實體法創造了新制度。因此在出資人的問題上，出資人實際上承擔着很重的程序義務，以滿足債權人對債務人財產的分配需求。追究出資人的出資義務、出資瑕疵的責任，以及剝奪未繳出資的加速到期的利益，最終目的仍是爲了保障債權人的分配利益。
第三個問題就是債轉股。雖然法院經過多年債轉股的實踐，已經形成了較爲完整的機制，但並沒有真正從制度邏輯和理論上把債轉股闡釋清楚。司法實務中的債轉股做法是正確的，結論是正確的，但制度邏輯和理論不清楚，就會在出資人和債權人的博弈過程中出現偏差，最終損害絕對優先原則。尤其是前些年的案件，重整方案就是資本公積金轉股，這意味着原出資人的讓步，把股份按照一定的比例讓渡給重整債權人，從而使得股東甚至很多控制股東保留着絕大部分的股權。最終完成重整計劃之後，公司還是原來的公司，沒有債務，出資人地位保留較爲完整，這不是逃債嗎？
雖然在實踐中仍有很多債轉股是這樣操作的，但越來越規範，因爲法院已經注意到調整出資人的權益這個問題。調整出資人權益不是交易，出資人沒有義務與債權人進行交易，債權人也只能對債務人財產提出請求。如果說調整是實體法上的交易，用股權換債權，那應該是債務人用它對其他企業持有的出資人權益來清償債權，而不是由債務人的出資人來清償債權，所以將債務人的出資人權益分配給重整債權人，不是實體法上的債權清償的過程，原本就不是實體法律制度。
出資人權益就是債務人財產的表彰工具，和貨幣一樣，在債務人進入重整程序時，用一塊錢去買它，就相當於一塊錢；股權是五塊錢，就相當於五塊錢人民幣。出資人權益的性質相同，實行同股同權。在這種情形下，當債務人重整時，出資人權益就是表彰債務人財產的“價格”，可以作爲支付手段；債務人財產變價爲金錢或股權，這就是調整出資人權益的方法和工具。
所以《企業破產法》上的分配不是用原來約定的方法清償，而是通過金錢或者其他輔助工具來完成重整債權的清償。在這種情況下，上市公司用以表彰債務人財產的出資人權益至少有兩個價格。例如，一個價格是章程中寫的出資人權益，發行了50萬股，每股1元；另一個價格是上市公司的股票交易價格，可能其價值是5000萬，即每股100元。此時就必須考慮，將債務人財產“變價”爲出資人權益來清償重整債權時應當用哪一個價格？實踐中又通常以清算價格來計算出資人權益，但實際上清算價格與上述所稱“兩個價格”有不同，並不完全可行。如果找不到第三個市場價格，清算價格就是委託評估得出的價格，更非資產負債表上的數額。如果是經過第三方機構評估出來的價格，那麼清算價格就是固定的，而不是有兩個價格。因而此時就應當考慮如何來調整出資人權益，調整爲5%保留給出資人，還是調整爲10%、20%或80%保留給出資人。這就是商業交易的安排，是管理人在整個重整程序中應該做的事情。如果經過第三方機構評估價格固定後，兩種價格的情況將不可能出現，選擇也會唯一。但這與證券市場中的上市公司有所不同，需要考慮如何調整出資人權益問題，如調整爲出資人保留5%、10%、20%或80%的出資人權益，定價就十分關鍵。這不僅是商業交易安排，也是管理人在重整過程中爲實現債轉股應做之事，即管理人能否將債務人財產換價爲相同份額的出資人權益並予以合理定價。上述兩種權益概念並不相同，如何解決其中差價成爲問題。
法律規定資本公積金可以轉增股本，意味着原上市公司的價格將會被除權，計算出具體價值後可置換爲出資人權益，分配清償時在普通債權可量化計算的基礎上，債轉股方案更容易被接受。如果沒有固定交易價格，則只能按清算價值計算，當評估值低於債權總額時，出資人會根據絕對優先原則退出，債轉股將可能無法實現。但出資人退出並不意味着企業消失，可以通過引入戰略投資人或尋找願意承擔投資風險的重整債權人完成債轉股，此即《企業破產法》所規定的出資人權益調整，通過分配工具的選擇對出資人權益作調整。上市公司中該調整較爲麻煩，因爲上市公司經過覈准上市後需在特殊的交易市場進行交易，股權變動需按照特別方式運行，在重整程序中能否直接通過重整計劃方案排除原債務人的股東權益，實現與新債權人股東權益的無縫移轉，能否被我國登記結算制度支持，都將成爲問題。如果通過上述方式“更換”全部出資人，該上市公司不再等同於原上市公司，上市公司能否保留上市交易資格也將成爲問題。實體法制度會因爲重整程序中出資人權益調整這一程序工具的應用而受到影響，如果實體法制度無法與重整程序配套，債轉股操作起來會非常困難。上市公司重整都會刻意迴避該問題，實務中僅表述爲通過資本公積金轉增分配或原出資人“讓渡”其部分出資人權益給重整債權人的方式調整出資人權益，其理論邏輯來源於重整制度模型中分配的“等質化”，將金錢分配等同於出資人權益分配。此時不能說已經落實了絕對優先原則。通過雙方合議達成合理的價值選擇，將投資權益折算爲具體價值分配給債權人以“抵償”重整債權，只有當全部普通債權清償完畢（包括用出資人權益抵償的部分）時，出資人纔可以保留其應當持有的份額，破產重整制度才能說已經圓滿。
因此，債轉股應多從程序法角度考慮，而非僅從實體法角度分析。程序法角度還有一重大特徵，《企業破產法》規定出資人有權列席債權人會議，當涉及出資人權益調整時，出資人可以對此進行表決。該規定在程序法中意義不大，如果不存在兩種價格情況或出資人無能力取得分配權益時，出資人意見不會影響重整計劃或方案。如果清算價格的負債率爲負，評估價格也爲負，出資人表決沒有意義。因此，出資人表決在程序中唯一的機會取決於債務人財產換價爲出資人權益時其價格是否高於普通債權全額，高於普通債權全額纔有意義。以上是第三個問題，強調的是出資人權益的調整問題，實際上，這是程序、制度、理念轉換的問題，而不是我們現實生活中一般性講的“債轉股”問題。這與現實生活中通常講的債轉股是不一樣的，如國務院出臺的有關商業銀行債轉股的規定，純粹是銀行債權人與債務人、出資人的交易，採用訂立合同或契約的方式，共有三方當事人，包括債權人、債務人與出資人。這裏面的債權人和出資人降低債務人的負債率問題，和我們這個破產法上的內容是截然不同的，大家應當有所識別。
第四個問題是隱名出資。近幾年關於隱名出資，最高法院不僅出臺了司法解釋，而且判決也有很多創新。隱名出資說的是實際的出資人，或者說實際投資人，不願意“顯名”的情況。這意味着他不需要公司向其出具出資證明書，因而股東名冊也不會記載實際投資人的名稱，且在工商登記上也不出現其出資人身份。即實際出資人不會表現在出資人權益的基本公示方法上，所以稱之爲“隱名”，但至於爲什麼要隱名則是另外一回事了。
總體而言，隱名協議在當事人之間是有效的，除非違反法律的強制性規定。比如說設立保險公司時的隱名，《保險法》中規定的出資人是有條件要求的。如果不符合條件，用（符合條件的）其他人來代持，最高法院已有判決認定無效。在這種特別情況下，隱名協議由於違反了法律強制性規定或者公共秩序而無效。另一種情況是違反了公序良俗無效。它無效的原因是以規避法律爲目的，規避法律爲目的來簽訂的協議是違反公序良俗的。違反法律的、或者規避法律的行爲，最基本的表現形式就是在找不到法律依據的情況下，通過民事行爲來規避一些法律有強制性要求的交易條件，而它實際上達不到強制性規定所要求的合同有效的條件的。除了這些情況以外，隱名協議是有效的，但它僅在當事人之間生效。隱名出資人實際上對公司是沒有權利的，這意味着什麼？意味着隱名出資人在組織體法上並非債務人的出資人。
剛纔講到的債務人和出資人承擔的義務和享有的權利，隱名出資人都是不具備的。所以隱名投資人不參與分配，當然也相應地不存在所謂分配優於債權人的狀態。例如，《民法典》第65條規定的登記，是以外觀主義爲基礎的。隱名出資人對於公司而言不是出資人，公司是不能要求隱名出資人向公司出資的。之前的《公司法司法解釋<三>》第24條規定，“實際出資人未經公司其他股東半數以上同意，請求公司變更股東、簽發出資證明書、記載於股東名冊、記載於公司章程並辦理公司登記機關登記的，人民法院不予支持。”但是，最高人民法院在這個問題上採取的立場還是有所變化的，《九民紀要》第28條修正了過去一貫的立場，給隱名出資人顯名提供了路徑。在這樣的情況下，《九民紀要》第28條其實是做了相應修正，提出“實際出資人能夠提供證據證明有限責任公司過半數的其他股東知道其實際出資的事實。且對其實際行使股東權利未曾提出異議的，對實際出資人提出的登記爲公司股東的請求，人民法院依法予以支持。”
這就是說，《九民紀要》不要求程序上所謂的股東會決議，也不要求同意，只要求股東過半數以上知情，而原先《公司法》的解釋是要求股東過半數以上同意的。只要股東知道隱名投資人實際出資的，儘管實際出資可能不是出資額的全部，只是部分或者第一期的出資也滿足“實際出資”的條件。同時，隱名投資人蔘與了經營活動，而股東對隱名出資人的這些行爲沒有提出異議。那麼，符合這兩條，隱名投資人就可以向公司主張出資人的地位，即向公司主張股東的權利。
按照《公司法》司法解釋三第24條，隱名出資人要求“顯名”的，人民法院應予支持，在程序上有股東過半數同意的要求，即股東會同意之後隱名出資人才能登記上去，否則就沒有權利。那麼，按照《九民紀要》第28條這個立場來看，隱名投資人在過半數股東知情且不對他提出異議的情況下，他已經相應的取得對公司的權利，就符合第28條所規定的條件。那麼反過來講，隱名出資人既然已經是被認可的出資人，他擁有了出資人的全部權利，那麼他當然要承擔出資人的義務，尤其是在債務人進入破產程序的時候。一般而言，債權人不能對隱名出資人主張權利。現實中還存在過半數股東可能不知道隱名投資人存在的情況。如果知情，且公司已有的股東並沒有對隱名出資人行使股東權利提出任何異議，那麼能不能因此主張隱名出資人應當向債務人財產履行出資義務？這就是一個風險。在債務人破產的時候，如果顯名出資人，也就是說實際記載在名冊上的出資人沒有能力出資，而隱名出資人有能力出資，那能否突破以往的條件性要求，直接請求隱名出資人履行出資義務？因爲畢竟之前顯名和隱名投資人之間簽訂了投資協議，且這個協議是有效的，所以說這是一個值得考慮的問題。
最後一個問題我想跟大家介紹一下對賭出資人。對賭出資人實際上涉及到一個核心問題：誰是對賭出資的回購股權義務人或現金補償義務人？從《九民紀要》來看，人民法院對對賭協議的司法立場是明確的：除非違反法律的強制性規定或違反公序良俗，否則，對賭協議都是有效的。但是存在一個顧慮：在一個有效的對賭協議中，尤其是目標公司自己作爲回購股權的義務人或是現金補償的義務人的情形下，對賭出資人請求公司回購股權或履行現金補償義務的時候，人民法院會按照公司法規定的不得抽逃出資、不得違反利潤分配義務來進行評價。並且，如果是股份公司，還涉及到股份公司不得回購自己的股權的這一強制性規定。因此，法院不支持實際履行的請求，不是因爲股份回購條款無效，而是因爲請求實際履行回購義務或現金補償義務與公司法的規定相沖突，也就意味着請求實際履行義務不能。但是，《九民紀要》中規定的前提條件卻是對賭條款有效。那麼我們不禁會提出這樣的疑問：這樣一個有效的對賭條款卻不能實際履行意味着什麼？回答應當是轉換成損害賠償，就成爲了一種普通債權。這又會引發一個問題：即在目標公司發生破產的時候，由於對賭協議的有效卻不能實際履行，目標公司就因無法實際履行股份回購的義務而需要承擔賠償義務。可是，對賭出資人原本就是出資人，現在卻搖身一變成爲對賭協議的債權人，這樣就會造成參與對賭的出資人與債權人發生直接的聯繫。是否允許這樣的做法呢？我國目前司法解釋的立場模棱兩可，這便是問題的源頭所在。
在這個問題上，我個人認爲，當出資人與公司或與其他出資人之間約定要求公司回購或以現金補償的方式來調整出資價格的情形下，應當反問一個問題：即出資或投資的目的是什麼？出資人基於其身份和地位，原本應承擔全部的投資風險，而不能讓所出資的公司進一步增加風險，尤其不能強制目標公司的其他出資人與“對賭出資人”分擔目標公司的風險。因此這樣的條款是違反公序良俗的，因此與《公司法》如何規定沒有必然關係。只要違反了出資的目的，那麼對賭協議中約定的由目標公司承擔回購股份義務或現金補償義務的條款就無效，這就使得對賭協議中出資人的地位在實體法和程序法上（尤其是破產的程序法上）得到很好的昇華。《九民紀要》的精神還有進一步提升的空間。
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