話語裁判與中醫理念——“捆綁替代”思維陷阱的前世今生

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（題圖照片：貴州銅仁梵淨山金頂）

話語裁判與中醫理念

“捆綁替代”類比思維的前世今生

編輯：伊路芳菲

在進行法律適用的思維過程中，有的當事人甚至律師或者法官，常常將一些在表面上看似有一定關聯關係，但在實質上毫無關係的兩個問題攪和在一起，進行論證、說明和判斷，用分析和解決彼問題的方法，來分析和解決此問題，最終得出一個不符合法律邏輯的判斷結論。

這種思維方式及論證方法，讓人想到一部法國諜戰老電影《蛇》，其中有一個十分經典的情節，一名間諜用低級的謊言掩蓋高級的謊言，從而騙過了測謊儀。受此電影情節的啓發，將這種思維方法稱爲“捆綁替代”。

一、電影反映的思維陷阱

上個世紀80年代放映的法國間諜電影《蛇》，反映了70年代蘇聯克格勃在西方國家的間諜活動。其故事情節，分爲以下兩部分。

1. 紅色精英，叛逃西方。蘇聯諜報高官，在法國突然脫逃，請求政治避難，後被轉移到美國中央情報局（CIA）。CIA對其進行了嚴密的測謊檢查，他通過了測謊實驗，最終獲得CIA的信任。此後，他供出了蘇聯潛伏在西方各國政要中的間諜網，於是西方國家對這些高官了清理。然而，影片最後揭示，這是一場克格勃精心設計的騙局：他們借刀殺人，清除了一大批西方國家的諜報精英。

2. 事後覆盤，驚天騙局。CIA事後進行復盤發現，測謊儀器及測謊數據均無錯誤，問題出在對測謊數據的分析判斷上。該被測試者，把其要說謊的兩個問題放在一起進行表述，其中第一個謊言十分明顯、但無關緊要，第二個謊言容易忽略、但至關重要。其實對這兩個謊言，測謊儀都報了警，但由於這兩個謊言在順序上緊密相鄰，檢測人員誤以爲測謊儀的報警是對第一個謊言的反應，因此該被檢測者以第一個低級謊言隱蓋了第二個高級謊言，如此成功通過了測謊檢查。

（影片《蛇》的主角：弗拉索夫）

二、捆綁替代思維陷阱

我們進行在思維論證與辯論說理的過程中，最易容犯的邏輯錯誤，就是捆綁替代。其具體過程是：首先，將兩個看似相關、實無聯繫的命題，有意地放在一起，其中一個爲已有定論的命題或者容易論證的命題，另一個爲尚無定論的命題或者較難論證的命題；然後，用其中有定論較易論證的命題，置換那個無定論較難論證的命題；最後，用對有定論較易論證命題的成立，來論證說明無定論較難論證的命題也成立。

捆綁替代思維有以下兩個特徵：

1. 雙命題各自獨立。A命題與B命題，兩者具有某種相似關係，但是彼此之間相互獨立，兩者是否成立需要各自分別判斷；換言之，雖然A與B之間具有某種相似關係，但是無法從A命題的成立推導出B命題的成立，反之也無法從B命題的成立推導出A命題的成立。

2. 雙命題相似遷移。首先，由於A命題與B命題有某種相似性，因而人們習慣於用A命題的構成要件及其判斷方法，來判斷B命題是否成立；同時，因同樣的原因，導致人們在解決B命題是否成立問題的時候，不知覺地遷移到對A命題的構成要件的判斷和討論上來。

三、法律適用中的捆綁替代

法律適用是捆綁替代思維容易出現的重災區。這是因爲有以下三個方向的原因。

第一，法律適用的基本模式是“三段論”邏輯思維，即用小前提（案件事實），代入大前提（法律規定），然後得出處理結論。這種處理方式，本身就是一種替代思維的方法論。因而，由此決定，替代性思維是法律適用中最基本的方法論，並由此成爲法律適用者的思維習慣。

第二，法律適用是與訴訟程序過程密切相關的思維活動，而訴訟程序是緊緊圍繞訴辯雙方的攻防活動及策略展開的，訴辯雙方爲攻防取勝的目的，必然會有意無意地採用捆綁替代的思維方法論技巧，一是用以說服自己從而增強取勝的信心，二是用以說服他人從而增加獲勝的力量。

第三，法官必定有其個人立場，因而法官更願意並喜歡聽取和接受有利於法官個人立場判斷結論的訴辯意見及理由，因而即使他們遇到屬於前述捆綁替代思維的情形，也會被該法官個人判斷爲不屬於捆綁替代思維情形，而是屬於對法律適用的解釋與穿透問題。

四、捆綁替代思維裁判實例

前已述及，在捆綁替代思維中，用於捆綁的兩個命題之間的關係，具有一定方向性，體現爲在兩個方面：一是以有定論較易論證的命題，取代無定論較難論證的命題；二以人們可普遍參與社會爭議問題，取代法律適用的專業問題。法律適用中的捆綁替代思維，同樣存在這方向性。這種捆綁替代的方向性，有以下三種表現形式（文末附有這三種表現形式相應案例的裁判文書鏈接）。

1. 用違約問題替代侵權責任問題。

案例1：汽車銷售構成違約還是欺詐。消費者甲向乙公司購車，乙公司通過向丙公司購車的方式，最後向甲交付了車輛。同時乙公司向甲交付了購車發票，並代爲辦理了保險及上戶等手續。甲在使用車輛一年後，發現該車在其購車一個月前曾有過銷售記錄，並影響了其保修期限利益。甲訴至法院，要求乙公司退車退款，並承擔三倍賠償責任。經法院調查覈實，對該車此前的銷售記錄是否爲真實銷售所形成，以及該車在售前是否有行駛的情況等問題，仍處於真僞不明狀態。最終，法院以乙公司提供的車輛不符合合同約定爲由，判決雙方退車返款；但是，以乙公司不是4S店等專營店，在客觀上無法跟蹤車輛銷售情況，本案無法證明乙公司的行爲構成欺詐，判決駁回了甲要求三倍賠償的訴訟請求。

該案的捆綁替代思維模式：原告方採用了以下訴訟策略：一是將舉證及論述的重點，放在銷售方存在違約問題上；二是將攻防的核心，放在銷售方應擔承擔舉證證明其提供的車輛符合合同約定或質量要求的舉證責任問題上。從表面上看，在這兩個問題上，原告方的理由均成立且充分，被告方很難反駁；然而，這兩個路徑所要解決的都是被告是否違約的問題，而與被告是否存在欺詐問題無直接關係。

2. 用輕侵權問題替代重侵權問題。

案例2：診療錯誤與胎兒缺陷出生有無因果系關係。孕婦甲在懷孕第36周時，到乙醫院作彩超檢查。檢查結果中，關於四肢部分的內容爲：“雙側上臂、前臂及雙側大腿、小腿可顯示。”後甲在醫院產出一雙上肢先天畸形併發育不全的女嬰。雙方爲此發生爭議。醫學會作出的鑑定意見有“甲錯過最佳產前檢查時期，其到醫院B超檢查已是36周，胎兒大、四肢曲屈，肢體顯示較難”“未簽訂產前檢查知情同意書，未盡到告知義務”“檢查診斷模板需要改進”等內容。其鑑定結論爲：本病案不屬於醫療事故。後甲起訴至法院，要求醫院賠償經濟損失及精神撫慰金共61萬元。法院經審理認爲，醫院的診療行爲構成了對乙知情權的侵害，應承擔精神損害賠償責任；但是胎兒的缺陷出生，系因孕婦缺乏優生意識，未及時作孕期檢查，錯過最佳產前檢查時期所致，胎兒的缺陷出生與醫院診療行爲之間無因果關係。法院據此判決：醫院賠償甲精神撫慰金5萬元，駁回甲的其他訴訟請求。

該案的捆綁替代思維模式：原告的理由爲，醫院的B超診斷行爲存在過錯，導致胎兒缺陷出生，應當承擔侵權損害賠償責任。然後原告方主張的事實，只能說明醫院的診療行爲存在問題，侵害了產婦及親屬的知情權；但並能說明醫錯誤診療行爲與新生嬰兒的缺陷出生之間具有因果關係。

3. 用社會問題替代法律適用問題。

案例3：勞動者能否獲得侵權及工傷雙倍賠償。勞動者在工作過程中，因案外第三人侵權導致死亡，其近親屬已獲得人身損害賠償，然而再行起訴工傷賠償。《中華人民共和國社會保險法》第三十條規定“醫療費用依法應當由第三人負擔，第三人不支付或者無法確定第三人的，由基本醫療保險基金先行支付。基本醫療保險基金先行支付後，有權向第三人追償。”從該規定可以推出，在醫療費上不能雙重賠償。然而，對除醫療費用以外的其他賠償項目是否可進行雙重賠償的問題，勞動法及社會保險法均未作否定性規定。在該案中，原告主張的賠償項目並不包括醫療費用。根據勞動法及社會保險責任關係，原告的主張於法有據，法院予以支持。

該案的捆綁替代思維模式：對於已獲人身損害賠償的部分，在工傷保險賠償中應否扣除，這是一個法律適用問題。對此，嚴格依照勞動法及社會保險法的規定，便可得出處理結論。而對於已獲人身損害賠償的，受害一方是否應當得到雙重賠償，這則是一個社會層面的制度安排問題，與立法選擇密切相關，與法律適用無直接關係。法官裁判案件，只能解決法律適用問題，而不應當涉及制度安排或立法選擇問題。然而，在法律適用中，受類比思維習慣的影響，人們容易陷入“捆綁替代”的思維陷阱中去，用對“能否雙重賠償”問題的討論，去取代對“應否予以扣除”問題的討論；換言之，用對“制度選擇”問題的討論，去取代對“法律適用”問題的討論。

五、捆綁替代思維產生的原因

1. 思維偏好源於傳統認知方式。

捆綁替代思維，是法律適用中的常見思維誤區。然而，這種思維誤區，並非是由法律適用的特殊性所決定的，而是由於我們自身的思維偏好所導致。在我們的認知傳統中，存在“天人合一”的理念。例如：對性質完全不同的兩種事物甲與乙，我們習慣於用甲事物的特徵來認識和判斷乙事物的性質，或者相反。這就是“天人合一”理念下的思維模式。

2. 低級認知階段的類比思維特徵。

“天人合一”理念，實際上是一種類比思維。其思維模型爲：甲與乙兩事物具有某種外在相似特徵，則認定甲乙兩事物具有相同的性質或功能。在我們的中醫理念中，存在大量的類比思維實例，最典型的就是“喫什麼補什麼”的觀念。比如：穿山甲能刨土打洞、蚯蚓能鑽土入地，則認爲其有通乳催乳功效；蜈蚣腳多，則可以活血通絡；蝙蝠在夜間活動，則認爲其糞便可以明目，稱爲夜明砂；紅棗、枸杞等紅色乾果，則具有補血功能；動物陽具狗鞭牛鞭，則具有壯陽功能等等。

其實，這種類比思維，是人類在其認知發展的低級階段，所具有的思維特徵。在人類現存的巫術文化中，大量保留了這種類比思維的傳統習慣。著名人類學家弗雷澤在其著作《金枝》一書中，將巫術的思維分爲兩種：一是相似性巫術，二是接觸性巫術。如果以此劃分，中醫的喫“什麼補什麼”認知理念，兼具“相似性”和“接觸性”的雙重特徵。

3. 類比思維在社會生活中無處不在。

在我們的生活中，類比思維無處不在。這裏，仍然以中醫爲例，來進行說明：一方面，如前所述，在我們的中醫理念中，類比思維是最爲常見的思維方式；另一方面，在我們對中醫的認識認知以及宣傳包裝上，同樣大量運用了類比思維的方式，主要有以下兩形式。

第一，對應性替代。即用西醫的功效及地位，來說明中醫的功效，謀取中醫的地位。比如：你有西醫，我就有中醫；有醫學科研所，就有中醫科研所；有醫科大學，就有中醫大學；有醫院，就有中醫院；有醫師，就有中醫師；面對非典，有醫學方案，就有中醫方案；面對新冠，有西醫主打藥物，就有中醫主打藥物……

第二，對立性替代。即用哲學的矛盾對立規律，虛構演繹西醫與中醫的各自特性。比如：西醫治已病，中醫治未病；西醫治標，中醫治本；西醫針對症狀，中醫解決根本；西醫解決局部問題，中醫協調整體功能；西醫治急性病，中醫治慢性病和絕症；西醫治病，中醫養生；西醫手術破壞性大，中醫調養無毒副作用……

在這裏，無論是對應性替代，還是對立性替代，在實質上，都是將中醫與西醫捆綁在一起，用西醫的現實價值來說明中醫的存在價值，讓中醫獲得像西醫那樣的社會需要。

其實，世間本無中西醫之分，只有傳統醫術與現代醫術之別。就連西醫及中醫這兩個概念，也是在捆綁替代思維的作用下，杜撰出來的虛擬話語，其目的是讓所謂的中醫，在當代能夠繼續像正統醫術那樣存活下去。

結束語：司法是用來解決糾紛的社會公共產品，法學是研究司法規律的科學。捆綁替代的實質是類比思維，是在玩弄虛擬的概念話語。因而，如果我們的法律適用陷於概念話語上的糾纏，那麼我們的法律及法學必然會淪爲像中醫樣的話語遊戲，與現實糾紛及問題越來越遠。

本文案例

1. 波三折的汽車銷售三倍賠償案

2. 知情權侵害與胎兒缺陷出生有無關係

3. 勞動者能否獲得侵權及工傷雙重賠償

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