民商实务 追寻法意

解析案例 探索规则

不一样的法律思维视角

混合担保的清偿顺序

《民法典》第392条的语法结构

及理解偏差

编辑：伊路芳菲

【法律条文】

《中华人民共和国民法典》

第二编 物权

第四分编 担保物权

第十六章 一般规定

第三百九十二条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

【理解学习】

《民法典》第392条关于混合担保，即物保和人保关系的规定，是对《物权法》第176条规定的全文照搬。然而，对《物权法》第176条的理解，在司法实务中却争议较大。近年来，笔者在实务工作中，遇到过多起涉及物保和人保关系问题的诉讼案件。现将办理这些案件过程中，遇到的相关问题及所作思考梳理为本文。

一、法条对逻辑成分的不当省略

在《民法典》第392条（即《物权法》第176条）中，4次使用“约定”一词，2次使用“第三人”一词。对此，很少有人去思考，这其中的4个“约定”之间，2个“第三人”之间，意思是否相同，所指范围是否一致？

《民法典》第392条（即《物权法》第176条）规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

人们通常的理解是，4个“约定”之间、2个“第三人”之间的意思相同，范围也一致。然而，笔者会告诉你，这种理解是不妥当的，并且按这样的理解来适用法律，结果会出现较大的偏差。最主要的问题是，错误地否定当事人之间关于物保与人保履行先后顺序合同约定的效力。

对《民法典》第392条（即《物权法》第176条），可分解为以下4个分句（各分句末尾的标点保持原样）：1. 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；2. 没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；3. 第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。4. 提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

这里请注意，其中第1、第2分句的句末标点符号均为分号，而第3分句的句末标点符号为句号。据此，可将《民法典》第392条（即《物权法》第176条）分为前后两段：一是前段，即第1、 第2、第3分句；二是后段，即第4分句。如此，对《民法典》第392条（即《物权法》第176条）的结构关系，可用表格表示如下：

请大家观察这个表格的内容，其在逻辑成分上存在以下缺失：

第一，在第2、第3分句的次级假定条件“没有约定或约定不明的”文字前面，省略了一个对象前缀，即“当事人对物保与人保的履行顺序”。因而，对第2、第3分句的次级假定条件的完整表述应为：“当事人对物保与人保的履行顺序没有约定或约定不明的”。

第二，第1分句的次级条件内容缺失。根据以上对第2、第3分句的内容分析，第2和第3分句的次级假定条件是“当事人对物保与人保的履行顺序没有约定或约定不明的”。由此推出，第1分句次级假定条件的内容应当是：“当事人对物保与人保的履行顺序有约定的”。

如此，《民法典》第392条（即《物权法》第176条）的完整逻辑结构，应当补充为以下表格（其中斜体加下划线的部分为补充内容）：

对《民法典》第392条（即《物权法》第176条）的内容及逻辑成分，作出以上的补充后，对在条文中的4个“约定”及2个”第三人“的含义，就很好理解了。

第一，关于4个”约定“。其中，第一个”约定“，是指“发生当事人约定的实现担保物权的情形”里面的“约定”；后面的3个“约定”，则是指“当事人对物保与人保的履行顺序有约定”中的“约定”，而不是指条文前段初级假定条件中“发生当事人约定的实现担保物权的情形”里面的“约定”。

第二，关于2个”第三人“。其中，第一个”第三人“，是指提供物保的第三人。而其后的第二个”第三人“，则既包括提供物保的第三人，也包括提供人保的第三人。

二、对条文中“约定”的误读

（一）误读源于阅读习惯。

对《民法典》第392条（即《物权法》第176条）的理解，由于条文省略了第1分句次级条件“当事人对物保与人保的履行顺序有约定的”之内容，因而人们自然容易将此后3次出现的“约定”，理解为是初级假定条件中“或者发生当事人约定的实现担保物权的情形”里面的“约定”。对《民法典》第392条（即《物权法》第176条）的理解，容易出现偏差的原因就在于此。

那么，条文前段初级假定条件中“或者发生当事人约定的实现担保物权的情形”里面的“约定”，所指是什么呢？

分析该条文的前段之初级假定条件的内容，可以得出一个结论，即实现担保物权的前提条件，有两种情形：一是债务人不履行到期债务的。这实现担保物权前提条件中的一般情形，在司法实务中经常出现。二是虽然债务未到期，但具有当事人约定的可以实现担保物权的其他情形。这是实现担保物权前提条件中的特殊情形，在司法实务中较少出现。比如：双方在贷款协议中约定，如果出现抵押人未经许可转让抵押物，或者在其他合同项下出现重大实质性违约等情形的，债权可以实现抵押权。

该条文的初级假定条件中涉及的"约定"，是指在实现担保物权的前提条件中，除了“债务人不履行到期债务，就可以实现担保物权”这种情形以外，还包括当事人约定的“可以实现担保物权”的其他情形。显见，这里的“约定”，与条文后续内容中出现的“约定”所指完全不同。条文后续内容中的3个“约定”，是指当事人对物保与人保的履行顺序的“约定”。

同样的道理，条文第3分句中的“第三人”与第4分句中的“第三人”，在外延上也有所不同。第3分句中的“第三人”仅指提供物保的第三人；而第4分句中的“第三人”，不仅包括第3分句中的提供物保的第三人，并且还包括第1分句中的提供人保的第三人。换言之，这里的第4分句，不是专门针对第3句的后续规定，而是将前面第1、第2、第3分句作为一个整体，所作的后续规定。

对《民法典》第392条（即《物权法》第176条）的误读，主要体现在以下环节：

第一， 前已述及，条文前段初级假定条件中的“约定”，与条文后续内容中的3个“约定”（即3个分句的次级假定条件中的“约定”，或处理结果中的“约定”），所指并不相同。然而，由于条文将第1分句的次级假定条件（即“对物保与人保的履行顺序有约定的”内容）省略，而第1分句的处理结果中又有“债权人应当按照约定实现债权”的表述，如此人们自然会认为第1分句处理结果中的“约定”是对条文前段初级假定条件中“或者发生当事人约定的实现担保物权的情形”里面的“约定”的复述，即认为两者意思相同。

第二，进而认为，第2、第3 分句次级假定条件“当事人对物保与人保的履行顺序没有约定或约定不明的”中的“约定”，与第1分句的处理结果“债权人应当按照约定实现债权”中的“约定”一样，同为对条文前段初级假定条件中“或者发生当事人约定的实现担保物权的情形”里面的“约定”的复述，即认为两者意思相同。

第三， 用条文前段初级假定条件中“或者发生当事人约定的实现担保物权的情形”里面的“约定”的意思，来理解后续3个“约定”的内涵意思及法律适用原则。

第四，将条文前段初级假定条件中“或者发生当事人约定的实现担保物权的情形”里面的“约定”，理解为是“当事人对担保物权实现方式的约定”，并认为这是该法律规定所强调的重点。据此，对当事人关于物保与人保的履行顺序的约定，认为凡其不是“对担保物权实现方式的约定”的，均认定为不构成条文第一分句处理结果所要求的“约定”，从而否定该“约定”的效力，进而裁判“债权人不能按照该约定顺序实现债权”。

（二）误读源于对合同法规范的误解。

《民法典》第392条（即《物权法》第176条）规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；”此处的“约定不明”并无特别含义或要求，其只是合同法规范对“没有约定”在逻辑上进行例行补充及解释的表达形式。

因而，如果当事人之间约定其中一方对实现担保权顺序有选择权利的，该约定当然属于”约定明确“，而非”约定不明“。如此，在下文中所涉及的“骑墙条款”及“双约定”等约定情形，均应属于“约定明确”，而不属于“约定不明”。

三、误读“约定”导致法律适用不当

由于对《民法典》第392条（即《物权法》第176条）中“约定”的理解有偏差，导致在司法实务中存在否定当事人关于物保与人保履行顺序的约定的倾向。对此，笔者通过检索中国裁判文书网发现，否定当事人关于物保与人保履行顺序的“约定”的裁判案例，主要有以下三种类型。

一是 对“骑墙条款”认定为约定不明。所谓“骑墙条款”，系指合同存在“既可以……又可以……”之类的约定。例如，当事人在保证合同中约定，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。对此有裁判认为，双方对物的担保和人的担保的行使顺序的约定不明确，因而反向适用条文第2分句的规定，对当事人的该约定予以否定。

二是 对“双约定”认定为约定不明。所谓“双约定”，是指在抵押合同与保证合同中均有相类似的约定。例如：在抵押合同中约定，所担保的债权，同时存在物的担保和保证担保的，抵押权人可以就物的担保实现债权，也可要求保证人承担保证责任；同时，在保证合同中约定，所担保的债权，同时存在物的担保和保证担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。对此有裁判认为，双方对物的担保和人的担保的行使顺序的约定不明确，因而同样反向适用条文第2分句的规定，对当事人的约定予以否定。

三是对“约定方式”的根本否定。即对当事人关于物保与人保履行顺序的约定，以不是“对担保物权实现方式的约定”为由予以否定。例如：当事人在《保证合同》中约定，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。对此有裁判认为，当事人在《保证合同》中关于实现保证债权的约定，并非是实现担保物权的约定，该约定并不能必然得出已就担保物权的实现顺序与方式等作出了明确约定，故不能将《保证合同》中的上述约定理解为《物权法》第176条规定的“当事人约定的实现担保物权的情形”，因而反向适用条文第2分句的规定，对当事人的约定予以否定。

四、对混合担保法律规范的理解

（一）需要从立法的演变过程进行理解。

《担保法》第28条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”根据该规定，第一，在担保同一债权的物保与人保之间，是有执行顺序要求的，即物保要先于人保执行。第二，人保只对物保以外的债权承担保证责任，即物保与人保在所担保的债权范围上存在排斥关系，或者说在所担保的债权范围上物保与人保之间是并列关系。

然而，《民法典》第392条（即《物权法》第176条）的规定，已完全放弃和废除了《担保法》第28条的以上规则。第一，同一债权既有物保又有人保的，对物保与人保并无执行顺序的要求；第二，在物保与人保在所担保的债权范围上不存在排斥关系，或者说在在所担保的债权范围上物保与人保之间是可重叠关系，即物保与人保两者在范围上是否排斥、是否可重叠需要看当事人的约定。

在《民法典》第392条（即《物权法》第176条）中，唯一能反映《担保法》第28条遗留影响的内容是：对债务人提供自物担保的，在当事人对债务人自物担保与第三人担保的执行顺序未作明确约定的情况下，应当先就债务人的自物担保实现债权。然而，这仅是针对实现担保权顺序的规定。根据该规定，顺序在后的担保权义务人即提供人保的第三人，其具有履行在后的抗辩权，但是该抗辩权并不能从根本上免除其担保责任。

比如：在债权人通过实现担保物权程序（《民诉法》第七节关于“实现担保物权案件”的规定）主张权利后，担保物不足以清偿债务的，债权人仍可以通过普通诉讼程序向债务人以及提供担保的第三人主张债权及担保权。

（二）对《民法典》第392条的正确理解。

1. 在物保与人保之间，并无执行顺序的要求。

首先，《民法典》第392条（即《物权法》第176条）的第一分句规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；”这是法律对同一债权既有物保又有人保情形所作出的规定，即应当依照当事人的约定实现债权。

同时，《民法典》第392条（即《物权法》第176条）的第三分句规定：“第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。”这是法律对同一债权既有第三人物保又有第三人人保情形所作出的规定，也即在这种情况下，由债权人选择是执行第三人提供的物保还是人保。

2. 有执行顺序要求的，是针对债务人提供自物担保的情形。

《民法典》第392条（即《物权法》第176条）的第一、第二分句规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；”

根据该规定，在债务人提供的自物担保与第三人担保之间，存在执行顺序的问题。首先，尊重当事人的意思自治。即当事人对债务人的自物担保与第三人担保的执行顺序有约定的，从其约定；同时，在当事人意思表示不明的情况下要先执行债务人的自物担保。即当事人对执行顺序没有约定或约定不明的，应当先就债务人提供的自物担保实现债权。

法律之所以作出第二分句的规定，是出于“避免第三人在履行担保责任以后，向债权人行使追偿权的麻烦和烦琐“以及”节约交易及诉讼成本”的考虑。因而，第二分句的规定，对保证人来说，是对其事后行使追偿权的预先保护及保障。

3. 第三人对享有的履行担保责任后的追偿预先保障权益，可以放弃。

《民法典》第392条（即《物权法》第176条）的第一分句规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；”

该分句明确规定了“按照约定实现债权”，这里的“约定”是指“执行物保与人保顺序的约定”。其中，参与该“约定”的民事行为主体，包括债权人、债务人及提供担保的第三人，并且必须有提供担保的第三人的参与及作出明确的意思表示。

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