文/朱悅

平臺反壟斷,烽煙綿延久。以下諧謔不僅沒有過時,反而愈發應景:你永遠無法找到只有一隻手的經濟學人(one-handed economist),因爲他們永遠會借繁長難解的公式嘮叨,平臺一方面(on the one hand),如何如何,另一方面(on the other hand)云云……甚至,有時候,“一方面”的內容還沒來得及殺青;“另一方面”的部分即已大書特書。如此圖景着實令人“頭大”。

這當然不僅僅是戲謔,畢竟喜劇總有悲劇的內核。手忙腳亂的背後是尚未看到解決曙光的理論難題。“精準”可以是壞的,“殺熟”又時常是好的;“免費”有掠奪性的一面,“冷啓動”又是平臺雙邊“雞蛋互生”的良方,超級平臺令人生畏。人們都說,在未來超級平臺尚可爲社會帶來常人絕計無法揣摩的、“顛覆式”的效率改進。彷彿生活一般,反壟斷還是要繼續。

國內外新見、新規均有繞過“界定相關市場”等泥淖的嘗試。例如,由國家市場監管總局起草的《關於平臺經濟領域的反壟斷指南(徵求意見稿)》提到:“如果直接事實證據充分,只有依據市場支配地位才能實施的行爲持續了相當長時間且損害效果明顯,準確界定相關市場條件不足或非常困難,可以不界定相關市場……”雖然,依然不清楚如何可能在相關理論分析結論多未定的前提下,釐清邏輯上似乎更強的、必需“市場支配地位”的行爲,但這依然是新的希望。

此處主張即使上路不通,或者終難令人信服,仔細檢視反壟斷經濟分析中“效率”概念的前提,同樣可以給出一條“新”路。簡言之,對“效率”分析之理論前提的違反,導致既有經濟分析難以適用,也不應適用。同時,大衆所關切的平臺異象、亂象,許多都和前提的悖反相關。因此,平臺規制以及衆多寬泛歸入“反壟斷”的現象,都應以對理論前提的檢驗爲起點,而不必急急扎入“泥潭”。以下逐次展開,最後給出基於反思的、新的反壟斷檢驗。

當我們談論“效率”時,我們究竟在談論什麼?凡有經濟(學)處,即有“效率”。實際上,通常經濟分析中所談論的“效率”,已然是“高度封裝”的概念。比如,經濟學的“101課程”會教你:完全競爭市場是“有效率的”,“壟斷”或“寡佔”會導致“效率損失”。這些看似簡要的命題,都有不少偉大學人歷時長久的努力。在反壟斷經濟分析中運用“效率”,人們太過於熟稔,也太過於輕忽了。在理解並檢驗概念的前提時,需要細細地將封裝再度“拆解”,並與相應的實際比較。

“效率”背後的理路可以概述如下:從個體選擇出發可以推導出我們更爲熟悉的、每一個體最大化的效用函數;再對所有個體的效用函數求和,便是經濟學通常提及的“社會福利”或曰“效率”;額外附加特定假設,這樣推導出的“效率”便和日常所言的“帕累托最優”等價。

假使有許許多多商品與服務,你我需從中選擇。下述兩點便是效率分析的前提:首先,我們不能是“布里丹的驢子”,面對兩種選擇我們總能夠選出心儀的那個選項。其次,選擇不能構成循環,倘若在甲和乙之間我們選擇甲,在乙和丙之間我們又選出了乙,那麼“優中選優”的甲和丙比較,我們終歸也會選擇甲,而非心血來潮選丙。如果兩點都得到滿足,德布魯證明:即可對每一商品或服務,賦予一個叫“效用”的數值。此時,前述“子非驢”且“不循環”的選擇恰好等價於最大化這裏賦值的效用。

有了個體層面的效用,便可進一步討論何爲“效率”或“社會總福利”,這蘊涵了整門學科。儘管如此,另一偉大學人海薩尼,有以自己名字命名、而又頗爲簡明精巧的定理——令帕累托最優成爲社會福利的準則,再加其他一些假設,社會總福利就可以寫成以下形式:將每一個體的效用(可以爲不同個體設置不同的權重)加起來,求總數。

以上敘述都是高度簡化的結果。許多假設都存在相異的版本,並對應於不同的結論,然而核心邏輯總是一貫的。先有個體選擇作爲根基,在此基礎上推出效用函數再得到“效率”。同時,即使個體在選擇時面臨不確定性,仍可按相似的路徑推導出類似的“效率”。若個體選擇範式所依賴的假設不成立,經濟分析就是不可靠的。

於是,不妨再進一步。在兩類情形中,對假設的違反可能達到需要反思效率分析是否依然適用的程度:其一,平臺影響、引導乃至操縱個體的能力愈深,以至個體行爲不符合關於選擇的基礎假定;其二,平臺上述能力甚深,以至於深思熟慮、審而慎之以後,我們也很難再認同,基於個體選擇的理論是合適的分析範式。此時,我們需要其他思路。

“沒有‘效率’”的經濟學分析

在效率分析的前提不存在的情形下尋求澄清有多種意義。最典型意義之一:與反壟斷中其他基於效率的部分協調。重要的概念,常常因過於重要而被忽視。在討論橫向協議(此處當有“算法共謀”)、縱向整合、價格歧視等行爲時,所謂“基於理性的分析”或者一部分“推定違法”的分析背後,都蘊涵對相應行爲如何影響“效率”的判斷。此時,或隱式、或顯式,已不假思索承認了上一節中假定的成立。但是,它們未必成立。

當然,理論假定未必需要遵守。近年來的法理進展也逐漸認同,“空白”、“模糊”、“衝突”,甚至“矛盾”,都是法律中有機甚至有益的部分。同時,對任何狀似不利平臺擴張的想法,總有類似“讓子彈飛”的聲音。不過,即使承認這些觀點,依然還是可以提出一些反駁。

首先,一般而言,前提不敷時強擰理論,或者引起矛盾後依舊決然,多數時候總還是不好的,在有可能避免如此時更顯不妥。其次,對於本可以嚴謹推導的理論,不顧前提而分析,大概早已棄絕了經濟分析“唯獨理性”的理論脈絡。最後,在假設的源頭處“權變”,就是爲已經模糊的後續分析又引入了更難消解的模糊性。因此,前提與後續分析的融貫,仍然是值得追求的目的。

明確法律關鍵概念的基礎假設與適用範圍,也是對法律本身的尊重和完善。效率分析的邏輯含混,相關市場界定、支配地位認定與福利計算等難以開展,進而導致平臺反壟斷停滯十餘年,在頗具海涵之風的同時,也把反壟斷推到了一個面對資本無序擴張束手無策、“不破不立”的地步。目前的破局思路,比如懲罰“只有依據市場支配地位才能實施的行爲”,一方面仍在“支配地位”以及相應的“效率”假設上打轉,另一方面,從文本出發,既然“支配地位”在邏輯上是相應行爲的必要條件,那麼這似乎只會是一個更高的要求。

誠然,反壟斷已與“效率”緊密相聯,然而在大部分施行反壟斷的時日裏,反壟斷並不需要效率。自古希臘以降,在糧食等市場,即常有限制囤積、強制交易的法律。作爲現代反壟斷法濫觴的《謝爾曼法》,有兩處重要政治源頭,一是“防止企業主成爲新的君主”,二是貿易中的保護主義,以及相應的遊說、勾連。很大程度上,這些都是“沒有‘效率’”的。

自另一角度出發的考量同樣重要。即,實踐中對前提的違反是否頻繁且嚴重?倘若違反並不嚴重,那麼不妨繼續“包容”還在飛行的“子彈”。這個問題註定難解。畢竟,恰如平臺時常勸投資人與社會“望梅”,(強)人工智能終將降臨,衝潰一切羈絆。對平臺的批評同樣時有“聳聽”之感,撕裂、沉淪與“今日方知我非我”更像是將負面放大到極致的警鐘,而未必反映在磕絆中前進的現實。因此,需要在“至福”與“無間”之中,作出切實地細描。

“平臺”、輕推、操縱與理所當然

自從平臺成爲一種顯眼的商業模式,硅谷等地也因此成爲世界範圍內修辭術發展的中心。新見還未擴散,已然遭到“顛覆”;概念尚待應時,命運已是過時。對個體選擇的關注始終籠罩在轉瞬即逝的波濤之下。全面總結遠非短文所能完成的任務。儘管如此,常見的敘事仍然可按“個體選擇在其間的地位高低”,大致劃分爲四類。對每一類別按贊同、反對雙方的共識與分歧,又可進一步提煉有用的信息。

第一類,是傳統的“平臺”敘事。按此類敘事,平臺僅僅是中性的手段,而不干預之上各方的選擇。於是,不應爲平臺施加太多責任。各類“避風港”型的制度安排,可以視爲這一敘事的推論。當然,登之平臺的下一步,便是“以左右望而網市利”。雖然這一敘事的各類變體仍有相當影響,至少明面上已很少有人再全盤照收。這一點同樣呼應於全球性的趨勢,各地紛紛擬議強化平臺的責任。

第二類的代表,是所謂“輕推”(nudge)。這一佯謬式的概念,頗有“兩全其美”風範,通過對默認選項等“小處”的巧妙設計,既可以“引導”個體作出更爲符合自身利益的決策,又“尊重”了個體選擇的權利。我在這一方向有過探索,在理解視覺生理規律的基礎上,可以將吸引視覺的元素引入隱私協議的設計。理論而言,這可以增加隱私協議的閱讀比率,更促進實踐中對隱私權和個人信息的保護。

儘管如此,倘若熟悉相應的敘事技巧,以下設問當屬自然:倘若平臺“逆練”這一“功法”,通過對默認選項等“小處”的巧妙設計,既可以“引導”個體作出更爲符合平臺利益(而未必符合自身利益)的決策,又彷彿“尊重”了個體選擇、因而可以逃避責任,怎麼辦?在現實的隱私協議中,這一“逆推”似乎更爲常見。實際上,類似思路確實可用於“亂推”(sludge),以損害個體利益,並且亂推正在被濫用。

第三類敘事,在對平臺的批評中最爲常見。例如,《監控資本主義》開篇,即以“哄騙”、“監控”與“操縱”形容巨頭如何對待用戶。展開這一敘事的根據有許多。比如,平臺常不止於“輕推”,而是通過設計所見信息、調整選擇範圍、精確計算損益等技法,確保用戶選擇落在預期的範圍內。同時,如果平臺實現真正意義上的“一家獨大”,用戶同樣可能落入被控制的境地。一家獨大通常不易發生,即使發生也極難證明。最後一類根據是時有進展的“神經營銷學”,在直抵多巴胺的策略面前,用戶難以自持。

每一類根據本身都有許多爭議。然而,各類根據之間又有顯著的共識。當相關現象發生,個體選擇即已受到不容忽視的戕害。無論是平臺的精巧殺熟被揭露,還是對“沒有選擇”的抱怨,又或者是藉助情緒、人格特徵或易成癮性開展營銷後,接踵而來的公關危機,洶湧的敘事都會以選擇、自主甚或“人之主體性”作爲相應批評的關鍵詞。

最後一類敘事,程度最激進,數量最多。與強調用戶主導、視平臺爲被動的第一類敘事恰恰相反,此類敘事強調談論“個體”的“選擇”,既無意義,唯有誤導。例如,將神經營銷推到極致,想象科幻中腦機接口與生物機器人等技術的濫用與誤用;又如《外包人生》等著作所提醒的,平臺可能接管那些定義何爲“人”的功能;再如,近年的基礎設施研究,強調成功平臺的“理所當然性”(take-it-for-grantedness)成爲下意識的一部分,而不再需要有意識的選擇。和第一類敘事一樣,雖有啓迪意義,但很少有政策制定者會全盤照收。

“沒有‘效率’的”反壟斷:三種可能的新檢驗

在雲山霧罩的修辭與概念間,圍繞個人選擇可以總結四類敘事。第一類不再合乎常理,第四類則失之激進。回到效率分析的前提,平臺操縱個體的程度甚深,以至個體行爲已不符合相應假定;平臺操縱個體程度甚深,個體選擇不再是合適的範式。由此,第二與第三類敘事的分界線是關鍵。作爲勘測現實是否已經越過這一分界線的可能判據,也作爲對平臺反壟斷中現有檢驗的回應,此處提出以下三種新的檢驗。

第一種,是“非理性檢驗”。之前提到,爲了導出“效率”這一概念,需要“子非驢”和“不循環”兩項前提假設,或者類似假設的變體。前者通常無法檢驗,對於後一假定,經濟學家已發展出基於用戶選擇數據的檢驗方法。實際上,從數據出發,還可以嘗試衡量用戶選擇“不循環”的程度。在平臺數據海量且多樣的時代,開展類似檢驗並非無源之水。

值得注意的是,非理性檢驗並不針對特定選擇的“好”“壞”。具體來說,檢驗並不在意用戶選擇了甲、乙、丙中的何者,而只在意用戶在甲、乙、丙之間的選擇,是否與效率所基於的假設相符。如果將甲或乙武斷地定爲理性,而將其他定爲不理性,那麼,這恰恰可能是反壟斷法同樣反對的過度干預,如果效率所基於的前提已不滿足,“相關市場”、“支配地位”和“效率分析”的基礎不甚牢固,法律應予回應。例如,一旦相當比例用戶的選擇無法通過檢驗,則“可以不界定相關市場”,徑入責任與損害層面。

第二種,是“錯誤信念檢驗”。舉例來說,假使平臺提供的產品(例如,在規制中引起不小爭議的、遊戲中的“箱子”)包含概率成分,對產品本身“好”“壞”的判斷,不宜越俎代庖,概率本身卻有客觀的高低。因此,用戶能否準確認知概率,或者是否有相當比例用戶錯誤地認知概率,可以作爲又一檢驗。因爲如果用戶普遍對如此基礎的信息存在錯誤認知,很難認爲不確定條件下個體選擇的相關假設得到了滿足。即使按傳統的效率分析,如果用戶的認知普遍錯誤,恐怕也很難認可競爭充分或市場有效。

第三種,是“範式危機檢驗”。顧名思義,此處針對“個體選擇”範式無法成立的情形,各國對於反壟斷政治意義的表述。國內,“堅決防範資本操縱輿論”;國外,“如果我們無法忍受作爲政治勢力的國王,我們也不該忍受任何一位,掌控着任何一種必需品的生產、運輸與銷售的國王”。這一檢驗很難設定任何具體“紅線”。儘管如此,當特定平臺在制度下通常的政治過程內具有極其顯著的權力,以致足以對過程的結果產生實質影響,則可能觸發檢驗。此時,再談個體選擇顯得太過奢侈。當然,這一檢驗或許永遠不會啓動。

結語與展望

圍繞平臺反壟斷和更廣泛意義上的平臺規制的論爭,已經延續多年。國內政見與新法迭出;美國平臺遭訴訟,但相應前路尚未因此有絲毫明朗;歐盟一邊罰款一邊訴訟,一邊以令人目不暇接的速度推出新法,意圖設定全球議程。無論何地,常稱爲“芝加哥學派”的、強調效率的進路和強調經濟之外的政治、社會與倫理意義的進路間,難以彌合分毫的分歧,都是論爭主線。基於相關市場的分析是否依然適用,是這一大潮下的小小浪花。

放在大背景下看,本文核心主張在於,在兩類進路之間,仍然存在相融貫的空間。如上所述,如果回到效率分析的基礎層面,審視分析所需假設,兩類進路對應“假設滿足、分析適用”和“假設不適用、需要完善”的兩類情形。如果用戶的選擇合乎理性假設,對客觀認知並無錯誤,平臺的勢(權)力尚未滔天,傳統進路依然通暢。反之,如果“人”之層面的現實與效率所基於假設不合,抑或平臺在社會中的位置,令依賴個體選擇的效率進路不再適用,聚焦“(相關)市場”的分析,相應需要調整。在看似背道而馳的兩條路間,實有一條通順的新路。

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