我國法律現階段對於 “代孕”這一行爲的相關規定
近期，因爲某明星的情感糾紛，“代孕”這個話題火了，科學闢謠後臺也接到了很多朋友們關於這一話題的諮詢和探討。科學闢謠根據大家的關注焦點，邀請了法律和醫學等相關領域的專家們，分別從不同的角度來爲大家展開分析，圍繞着“代孕”這一話題的諸多思考。
其實，有關“代孕”是否合法的問題，好多年前就被爭論過。只不過，近年來隨着社會發展和技術進步，“代孕”技術已經從話題層面走進了現實生活。若干年前，“代孕”只不過是理論界包括法律界爭辯的問題，可是現在，很多人已經使用這種方式孕育了自己的子女，尤其近期的娛樂事件讓有關“代孕”的討論重回大衆視野。那麼，在中國的現行法律中，對於“代孕”是如何規定的？如果現在不合法，未來會合法化嗎？
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對於醫療機構和醫務人員：
不得實施任何形式的代孕技術
《人類輔助生殖技術管理辦法》明確規定：醫療機構和醫務人員不得實施任何形式的代孕技術。實施代孕技術的，不但會被行政處罰，構成犯罪的，還會依法追究刑事責任。
《人類輔助生殖技術管理辦法》是多年前由原衛生部制定的，屬於部門規章。雖然從法律層級上來說，該辦法的層級比較低，不是一部冠以“某某法”的法律，但是該辦法執行的主要目的是對醫療機構進行管理，對醫療機構有很強的約束力。
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代孕這個行爲中，醫療機構和醫務人員的參與是必要條件，既然該辦法對醫療機構提出了要求，我國的醫療機構就應當遵守。如果醫療機構被禁止實施代孕技術，那麼實際上在我國，代孕就是無法實行的。
對於代孕相關合同：
法律不予保護
需要注意一個問題：在司法實踐中，代孕合同一般會認定爲無效合同，得不到法律的保護。爲什麼在我國無法完成代孕，還會有代孕合同呢？中國的醫療機構的確無法從事代孕技術，但是在其他一些國家代孕是允許的，有人就會通過中介機構，找國外的代孕母親，來完成代孕。於是，就產生了一些與中介機構或者國外醫療機構的合同糾紛。那麼，按照中國的司法實踐，一般會認定這種包含代孕服務的合同是無效的。
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在2020年，廣州市中級人民法院判決了一個涉及到海外醫療服務的合同糾紛：
張某與某香港公司簽訂協議，該香港公司幫助張某到泰國取卵，安排代孕媽媽，張某支付該香港公司一定的費用。後來雙方產生爭議，訴至法院。廣州市中級人民法院經過審理後認爲：依據《中華人民共和國民法總則》第一百五十三條第二款、我國衛生部頒佈的《人類輔助生殖技術辦法》第三條的規定，代孕行爲違背了我國公序良俗，損害了社會公共利益，我國對此明令禁止，任何機構不能從提供代孕服務中獲得商業利益。根據案涉合同的約定及各方當事人的履行情況來看，該香港公司爲張某在泰國尋找捐精志願者並代爲支付捐精志願者費用、代爲支付代孕母體費用，提供行程安排、生活餐飲、翻譯、醫療機構預約、醫療陪同等服務，是以中介身份從代孕相關服務中謀取商業利益，該香港公司上述行爲與上述禁止性規定相悖，因此案涉合同應爲無效。
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合同無效就意味着雙方都不能依據合同的約定主張權利。不僅僅是中介一方不能根據合同的約定索取費用，尋找“代孕”的一方也不能根據合同的約定要求中介方提供合同約定的各項義務。所以，即使簽訂了包含代孕服務的合同，未來對雙方來說都隱藏着巨大的風險，尤其是尋找“代孕”的一方。
全新頒佈的《民法典》表示：
不支持
我國《民法典》從2021年起正式實施，這部規定人們生活的“百科全書”雖然對代孕沒有作出明確的規定，但是從《民法典》的原則和精神條文來看，代孕這一行爲依舊是得不到支持的。
首先，《民法典》禁止進行有關人體器官的交易。《民法典》1007條規定：“禁止以任何形式買賣人體細胞、人體組織、人體器官、遺體。”另外，《民法典》還規定從事與人體基因、人體胚胎有關的醫學活動，不能違背倫理道德——《民法典》第1009條規定：“從事與人體基因、人體胚胎等有關的醫學和科研活動，應當遵守法律、行政法規和國家有關規定，不得危害人體健康，不得違背倫理道德，不得損害公共利益。”
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綜上所述，雖然《民法典》規定了人享有身體權，但是人不能隨意地處分自己的身體，身體不能成爲交易的對象，對身體權的行使亦不得違背倫理道德。就好像人有身體權，但是不能賣淫一樣。爲什麼賣淫不合法呢？那是因爲雖然身體是自己的，但是在賣淫行爲中人的身體成了工具，而且賣淫也違背了社會倫理道德。代孕也是一樣的，把女性的子宮當成了工具，而且也產生了一系列的社會倫理問題。
大部分允許代孕的國家
也只允許非商業代孕
代孕可以分爲商業性代孕和非商業性代孕，從國際範圍內看，即使允許代孕的國家大多也只是允許非商業性代孕，允許商業性代孕的國家比較少。法國、日本、德國禁止一切形式的代孕；英國、泰國、中國香港允許非商業性的代孕或者親屬之間的代孕；美國是由各州決定代孕是否合法的，有的州完全禁止代孕，有的州完全不禁止代孕。
我國目前是禁止代孕，那未來會有什麼變化呢？的確有一些專家建議我國法律規定代孕合法化、規範化，這是有一定的現實原因的。我國目前患有不孕不育疾病的人比較多，據統計，女性不孕不育的比例比男性要高。如果代孕合法化的話，可以解決這些患病人羣的問題。
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但是，暫且不說因爲疾病而不得不使用代孕的情況有多少，現在報道出來的，例如一些明星的言論和做法，他們極有可能不是因爲疾病的原因而實施代孕，那麼這種意義上的代孕，實際上是對他人的一種剝削。另外，不容忽視的是，目前我國的地下代孕市場上商業性代孕可能佔比更多。因此，結合上述實際情況和目前法律業界的討論來看，即使專家學者進行理論研究和提出立法建議，也是圍繞非商業性代孕合法化、規範化的問題，商業性代孕在我國法律上是不會被放開的。
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綜上，此次事件引起大家對於代孕問題的諸多思考，筆者分析如下：
1.現在的代孕在技術上已經成熟，問題在於倫理上和法律上。從中國的法律來看，目前我國法律禁止代孕。
2.業界討論的代孕是否可以合法化的問題，也是非商業性代孕的合法化，主要解決的是不孕不育疾病患者的生育問題。
3.對於商業化代孕，其實是對婦女子宮的租借，違反我國倫理道德，相信我國法律在未來也不會允許。
審覈 | 邵 琰 遼寧社會科學院法學研究所 副研究員
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