一、管中窺豹：從檢察監督的角度看刑事偵查

經過多年的努力，當前的刑事案件偵查活動與以往相比，執法規範，紀律嚴明，較爲嚴格地執行了刑事訴訟法的規定，取得了較好的成效，但同時毋庸諱言的是，仍然存在不少的問題和不足。最近，我們在調研東部某市時發現，該市嚴格執法、開拓創新取得了不俗的成績，檢察機關落實寬嚴相濟司法政策，充分發揮批捕、起訴等職能作用，2020年受理提請批准逮捕10110人，批捕7086人，受理移送審查起訴20548人，起訴15833人。同時，檢察機關強化刑事檢察主導責任，其中監督撤案 58人，書面糾正偵查違法行爲76件。可以看出成績是巨大的，但從另一方面看，簡單換算可知，有提請但沒有批捕的3024人，佔30%；有移送但沒有起訴的4715人，佔23%；直接監督撤案和書面糾正違法行爲也是不小的數字。除了對其中主觀惡性小、犯罪情節輕微依法不捕1910人、不訴3814人外，應該說尚有不少是因爲存疑或無罪而不捕不訴的。同時，可以肯定說這不是問題的全部，因爲在檢察監督之外，公安機關肯定還通過內部監督自糾了相當一部分，兩者相加可以看出是一個相對大的數字。這是已經得到糾正的，除此之外，糾錯是否到位、有無應糾未糾仍是值得深究的問題。但無論如何，現實仍可足以說明，錯誤立案、偵查、提請逮捕、移送審查起訴情形還有較大程度的存在。與此同時，一些看似合法但明顯不合理的情形可能更爲普遍。總體來說，現實中仍然存在一些不符合法律規定、不適應發展要求、偏離法律原則精神的現象，特別是重懲罰、輕保護、依恃特權、漠視人權的情形仍有一定程度的存在。同時，經與法律界人士進行交流了解到，與此相對應的是在一些重要規範上存在較爲普遍的執法偏差或偏頗現象，主要表現爲：對於刑事訴訟法賦予的權力本應合理適用但卻往往出現非用到極致不可的普遍性極限適用現象，對於可以有利於嫌疑人的措施規定但卻出現百請不應的普遍性簡單拒絕現象，對於酌量適用的措施規定但卻往往出現無基準適用規則因人而異的普遍性任意適用現象。

二、對鏡觀照：對照規範要求的考察及其成因分析

爲了更加清晰地瞭解問題，特對照刑事訴訟法的規定要求，列出了偵查實踐與適用刑事訴訟法要求存在較大差異的八大普遍性現象，以供有關方面參考。

（一）撤銷案件普遍性違時辦理的問題。刑事訴訟法第一百六十三條規定：“在偵查過程中，發現不應對犯罪嫌疑人追究刑事責任的，應當撤銷案件；犯罪嫌疑人已被逮捕的，應當立即釋放，發給釋放證明，並且通知原批准逮捕的人民檢察院。”現實中的問題主要表現爲：一是發現不應對犯罪嫌疑人追究刑事責任的情形但不及時撤銷案件，未逮捕的拖延至三十日大限，已經批准逮捕的則更加不可預測；二是變相不撤銷案件，一些偵查機關以將羈押變更爲取保候審等辦法不撤銷案件，但保而不偵，直到最長的取保候審期限屆滿，不了了之，模糊處理；三是對不應追究刑事責任的犯罪嫌疑人拖延至與所有“同案犯”等同步處理。這些習慣做法給當事人帶來身心損害、不能及時迴歸正常社會生活、在取保候審期間行動受限、不能出具無罪證明以及不能及時挽回清白等多方面影響。而對於被留置調查的公職人員，發現不應當追究責任的情形處理及後續影響的消除，也有人反映問題不少。因此種種表現，以致造成檢察“不捕率”“不訴率”偏高的現象。

（二）取保候審普遍性簡單拒絕的問題。刑事訴訟法第六十七條規定了較爲寬鬆的可以取保候審的適用條件，特別是其中“可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的”“可能判處有期徒刑以上刑罰，採取取保候審不致發生社會危險性的”兩項，具有極強的普遍適用性。但現實情形恰恰相反，經常出現簡單的拒絕適用以及過多限制性適用取保候審的現象，主要出於以下幾個方面的原因，一怕翻供串供，二怕棄保潛逃，三怕擔當責任，四怕影響不好，同時也有輕易不讓你好過的心理支配因素，個別辦案人員仍有構罪即捕、一捕到底的陳舊思維，以致取保候審難仍是當前現實，特別是一些受到調查的企業主，長期不當羈押拖垮企業，影響生產經營、員工就業、經濟發展、營商環境的現象仍有存在，一些做法與無罪推定的原則要求仍有不少差距。而由此問題帶來的一個直接後續效應則是長期偏低的“無罪率”，基於審前羈押的現實，一些本可認定無罪的案件按免予刑事處罰的辦法作敷衍性處理，另一些案件則按“關多長時間判多長刑”的辦法作妥協性處理。

（三）監視居住普遍性變相適用的問題。刑事訴訟法第七十五條規定“監視居住應當在犯罪嫌疑人、被告人的住處執行；無固定住處的，可以在指定的居所執行。對於涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪，在住處執行可能有礙偵查的，經上一級公安機關批准，也可以在指定的居所執行。但是，不得在羈押場所、專門的辦案場所執行。指定居所監視居住的，除無法通知的以外，應當在執行監視居住後二十四小時以內，通知被監視居住人的家屬。”但現實中，通常情形的住處監視居住措施適用極不通常，甚至極爲罕見。指定居所執行的監視居住的條件常被錯誤或不當適用，一是有住所卻按無固定住處對待，二是非兩類犯罪卻按危害國家安全犯罪、恐怖活動兩類犯罪對待，三是在羈押場所、專門的辦案場所執行措施，四是仍有存在通知不及時、不到位的現象。尤其需要指出的是，指定場所問題頻發，曾有專業人士尖銳指出：誰能熬過指定場所監視居住？制度規範適用上的偏好有待深究背後的根源。

（四）拘後釋放普遍性違法辦理的問題。刑事訴訟法第八十六條規定：“公安機關對被拘留的人，應當在拘留後的二十四小時以內進行訊問。在發現不應當拘留的時候，必須立即釋放，發給釋放證明。”本條對拘留後的情形進行了規範，特別使用了“必須”“立即”這些情態動態、程度副詞，但現實中也存在不少的問題，主要表現爲：一是沒有在“二十四小時以內進行訊問”，二是本應“立即釋放”的經常沒有體現“立即”的要求，三是繁瑣的審批程序過分拉長了“立即”的時長，四是存在以拖延拘留相威脅換取當事人調解、承擔民事經濟責任以及作出其他讓步的現象。其中，非僅沒有“立即”，反而拖延至期限極限仍是較爲常見的現象。

（五）提請批捕普遍性極限適用的問題。刑事訴訟法第九十一條規定：“公安機關對被拘留的人，認爲需要逮捕的，應當在拘留後的三日以內，提請人民檢察院審查批准。在特殊情況下，提請審查批准的時間可以延長一日至四日。對於流竄作案、多次作案、結夥作案的重大嫌疑分子，提請審查批准的時間可以延長至三十日。”從法律規定可知，正常的提請逮捕的時間“應當在拘留後的三日以內”，但現實中本應正常適用的卻極不正常，經常出現違法操作的情形，一是將正常情形無理由的按“特殊情況”延長時間對待，二是將一般的犯罪嫌疑人錯誤地按“流竄作案、多次作案、結夥作案的重大嫌疑分子”對待，三是將“……以內”的期間習慣性的延至最長而作極限對待處理。其間的普遍性現象僅需簡單調查即可明瞭。

（六）變更措施普遍性不予回應的問題。刑事訴訟法第九十七條規定：“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬或者辯護人有權申請變更強制措施。人民法院、人民檢察院和公安機關收到申請後，應當在三日以內作出決定；不同意變更強制措施的，應當告知申請人，並說明不同意的理由。”但現實中存在不少錯誤或不當適用問題。一是拒不接受犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬或者辯護人有權申請，二是接受申請但沒有依法及時作出決定，三是不同意變更強制措施的不告知申請人，更不說明不同意的理由。變更強制措施決定少、在期限內決定更少、變更難、說明理由少仍是較爲普遍的現象。

（七）律師會見普遍性違規安排的問題。刑事訴訟法第三十九條規定：“辯護律師持律師執業證書、律師事務所證明和委託書或者法律援助公函要求會見在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所應當及時安排會見，至遲不得超過四十八小時。危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪案件，在偵查期間辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人，應當經偵查機關許可。辯護律師會見犯罪嫌疑人、被告人時不被監聽。”但現實仍然存在一些不規範現象。一是以力量、條件等客觀方面藉口不安排，二是安排不及時，三是超兩類案件範圍不予許可，四是存在監聽、監視的現象。有人反映，在疫情之下，當面會見難上加難，線上會見則有全程錄音錄像之虞，這些都是有待破解的新的現實難題。

（八）財產返賠普遍性違法適用的問題。刑事訴訟法第二百九十五條規定：“依照生效判決、裁定對罪犯的財產進行的處理確有錯誤的，應當予以返還、賠償。”第三百零一條規定：“沒收犯罪嫌疑人、被告人財產確有錯誤的，應當予以返還、賠償。”但現實中財產返還、賠償方面仍然存在“難、慢、少”等現象，而尤以賠償爲甚。一是無理由或找藉口不予返還、賠償，二是僅予部分返還、賠償，三是拖延返還、賠償，四是不主動返還、賠償，對當事人的要求不予回應和處理。而如果案件經過行政執法、監委、公安、檢察、法院或者罰沒曾入國庫的，期間的推諉、拖延更是人所共知。

在與一些當事人、法官、檢察官、律師的接觸中，以上問題或多或少有所反映。究其原因，主要源於以下幾個方面：

首先，執法理念仍有偏差。部分辦案部門及辦案人員依法辦案觀念不強，無罪推定原則落實不力，羣衆觀念、責任擔當意識較弱，特權思想、官僚作風仍有存在。這些現象的存在，不利於憲法法律的貫徹落實，不利於社會秩序的安定固結，不利於經濟的健康發展，不利於社會的文明進步，當然更不利於當事人合法權益的保護。有人對公安機關的強勢地位不以爲然，但從偏高的“不捕率”“不訴率”、較多的“撤案”“糾正”量和極低的“國家賠償率”已可足以說明。

其次，內外監督仍有不足。內部管理容易習以爲常，形成系統性規則或潛規則，無法形成剛性約束；外部檢察監督表面性工作居多，容易走過場，難以深入、難有實效。律師參與性有限，受到各種制約，難以充分發揮功能性監督作用。當事人自我保護意識不強，運用法律能力有限，且受到環境制約較多，往往以爭取回家爲目標，而接受或受要挾接受一些不利的條件，甚至忍氣吞聲。認罪認罰從寬制度實踐中也有一些不得已的妥協，羈押之後的定罪免刑、“關多長時間判多長刑”等現實性的處理背後也常有不得已的妥協。

再次，制度制約仍有欠缺。救濟難、責任少助長偵查活動有法不依、執法不嚴。國家賠償仍有滯後表現，雖然《國家賠償法》第十七條、第十八條規定：違反刑事訴訟法的規定對公民採取拘留措施的，或者依照刑事訴訟法規定的條件和程序對公民採取拘留措施，但是拘留時間超過刑事訴訟法規定的時限，其後決定撤銷案件、不起訴或者判決宣告無罪終止追究刑事責任的；對公民採取逮捕措施後，決定撤銷案件、不起訴或者判決宣告無罪終止追究刑事責任的；違法對財產採取查封、扣押、凍結、追繳等措施的，受害人有取得賠償的權利。而對照現實，雖有上述錯拘違拘錯捕、違法處置財產等事實的存在，但真正給予國家賠償的少之又少。同時，與之對應的情形是，偵查機關對一些問題聽之任之，不管不顧，不問不究，如果沒有曝出大的問題，通常不會有任何責任追究和相關處理。

三、面向未來：扭轉刑事偵查中普遍性極限和偏頗適用刑事訴訟規定的建議

公平正義是人類社會的普遍追求，嚴格執法是社會主義法治要求的基本內涵，尊重和保障人權、保護公民的人身權利、財產權利、民主權利和其他權利是刑事訴訟法的基本任務。爲此，特提出以下建議。

（一）切實加強執法隊伍和執法能力建設。加強教育培訓，提高隊伍素質，完善監督機制，規範執法行爲。嚴格落實刑事訴訟法的各項規定，不能不適當地理解和適用，不能放任極限和偏頗思維習慣性存在；強化權利保障意識，加強對犯罪嫌疑人權利保障，特別是無罪放人要及時，不能到程序極限才放人，無罪撤案要徹底，不能以取保候審相替代；對經過職務犯罪調查但無罪的當事人要注重後續處理，特別是後續恢復職務、正常使用等工作也要給予合理保障，避免即便證明無罪無錯仍受一些不公正待遇，特別是被留置較長時間的當事人的權利保障；加強對犯罪嫌疑人、被告人財物的管理和財產權益的保障，依法應予解除查封、扣押、凍結以及返還、賠償的依法及時處理，對任性進行財產保全和處置措施的應當嚴格問責，落實辦案責任制，維護執法公信力；及時解決現實困難，加強律師參與訴訟、進行辯護的權利保障，特別是律師會見的保障等。

（二）合理強化監督機制和監督效能建設。一方面，監督機關應當完善制度建立長效機制。建立檢察長親自參與、專門機構常態運行的監督機構和運行制度；建立專項信息報送制度，設立專項報表，常態化關注相關規定要求正常情形適用率、規範適用率等一些指標，建立特殊理由適用情形信息報告制度，每季形成書面材料按時上報；建立常態化監督機制，每季隨機檢查、半年聽取意見、年度進行考覈；確立參與式監督方式，吸收律師參與監督，經常性聽取律師以及其他社會人士的意見建議；採用切實可行的其他方法，不斷提高監督效能。另一方面，各級人大有必要針對性開展專項執法檢查活動。充分運用法律巡視的功能，聽取但不限於聽取彙報，吸收律師及相關人士參與執法檢查，不拘形式深入實踐，通過閱卷、走訪、調查、統計，運用羣衆工作方法和大數據智能手段，對存在相關情形的案件，以及其他相關案件進行專項檢查，特別是加強對延長拘留、極限拘留、指定居所監視居住、極限取保候審、不許可律師會見等適用特殊情形的偵查活動的監督；加強對無罪情形撤銷案件、釋放用時、後續處理的監督；加強對不捕、不訴案件的溯源監督；加強對涉案財產的管理和處理的監督等。

（三）充分保障權利制約和救濟機制功能。當事人是參與程序的最直接的利害關係人，依法充分保障當事人的程序權利是辦案機關規範辦案的基本要求，也是自我約束的制約因素，不能利用當事人的無知、恐懼放鬆自我要求。要發揮律師具有專業精神的參與性監督功能，發揮社會輿論以及其他監督力量的外部監督作用，以有效的監督制約規範執法行爲，並養成在監督之下嚴格執法的素質和能力；整合公安部於2013年12月24日開通的12389全國公安機關和民警違紀違法舉報電話和互聯網舉報平臺資源，最高人民檢察院於2020年4月1日在全國檢察機關統一業務應用系統上線運行偵查監督平臺以及12309檢察服務熱線，將違法偵查行爲納入平臺管理，進行專項整治和投訴處理，並將處理結果進行公示，以公開促公信。

希望通過刀刃向內的自我規範和有效制約的外部監督，持之以恆地推進刑事執法規範化活動，切實保護公民刑事訴訟法上的合法權益，營造健康文明的良好社會環境，打造執法如山、秉公辦案的政法隊伍，塑造環境優良、法治文明的中國形象。