《反壟斷法》修正草案的七大看點
文／樊瑞
編輯／朱弢
施行13年後，《反壟斷法》迎來首次修訂。
10月19日，第十三屆全國人大常委會第三十一次會議對《反壟斷法（修正草案）》（下稱“草案”）進行初次審議。10月23日，草案內容正式公佈，並向社會徵求意見，2021年11月21日爲徵求意見截止日期。
草案的出臺，意味距離新的《反壟斷法》的問世又近了一步。
多位受訪專家表示，此次修法總結了過去多年反壟斷執法實踐中的經驗教訓，回應數字經濟發展提出的新挑戰。草案還明確競爭政策的基礎地位，確立公平競爭審查制度的法律地位，大幅提高了多項違法行爲的處罰上限，並且首次引入實體規則違法的個人責任。同時，草案吸收國際反壟斷法經驗，新增“安全港”和“停鍾”制度，與歐盟等反壟斷司法轄區的做法接軌。
修正草案擴容
《反壟斷法》於2008年8月1日生效，十年後的2018年9月，這部法律的修訂納入十三屆全國人大常委會立法規劃。2020年1月2日，國家市場監督管理總局公佈草案的公開徵求意見稿後，按照修法流程，在結合公衆意見修改後報送司法部審議，進而提請全國人大常委會審議。
從2020年年底開始，中央層面多次表態要強化反壟斷，防止資本無序擴張。在此背景下，《反壟斷法》修改也相應提速。
2021年4月21日，全國人大常委會公佈2021年度立法工作計劃，明確將修改《反壟斷法》納入工作計劃，並將進行初次審議。
10月19日上午，草案提請十三屆全國人大常委會第三十一次會議初次審議。市場監管總局局長張工對草案作說明時指出，現行《反壟斷法》自2008年施行以來，對於保護公平競爭、提高經濟運行效率、維護消費者利益和社會公共利益、促進高質量發展等發揮了十分重要的作用。同時，隨着社會主義市場經濟的發展，《反壟斷法》在實施中也顯現出相關制度規定較爲原則、對部分壟斷行爲處罰力度不夠、執法體制需要進一步健全等問題。
上海交通大學特聘教授、國務院反壟斷委員會專家諮詢組成員王先林告訴《財經》E法，《反壟斷法》修改主要有三大背景：其一是《反壟斷法》已經實施13年多，需要根據根據現中的突出問題，調整和完善相關制度規則，爲在新形勢下強化反壟斷提供更加明確的法律依據和更加有力的制度保障；其二是最近十年來，中國數字經濟發展迅猛，需要通過修法回應數字經濟發展提出的新挑戰，對相關規則進行明確和必要的調整，以規範平臺經濟的發展；其三是2015年以來，競爭政策以及公平競爭審查制度越來越受到重視，需要基於構建廣義競爭政策的要求，通過修法明確前者的基礎地位以及後者的法律地位。
王先林表示，“總體來看，目前的草案很好地體現了這三方面的要求。”
王曉曄是深圳大學特聘教授、中國社會科學院研究員，從上世紀90年代開始，她曾深度參與了中國第一部《反壟斷法》的立法工作，對於本次草案，她用“非常合適”做了總結。在接受《財經》E法採訪時，王曉曄表示去年10月以來，國家層面非常明顯的強化在數字經濟領域的反壟斷，“反壟斷法的修改是一件大事，草案中的一些內容就是解決數字經濟的壟斷問題，可以看到反壟法在這些方面的修改也是非常及時”。王曉曄還指出，從整體來看，草案提高了反壟斷執法的力度，增強了反壟斷法的權威性，有利於推動中國的市場經濟體制建設。
此次提交審議的草案共有27條，延續原有《反壟斷法》的框架，分爲總則、壟斷協議、濫用市場支配地位、經營者集中、濫用行政權力排除限制競爭、對涉嫌壟斷行爲的調查、法律責任和附則等八個專章，主要修訂內容爲增加或調整一些具體條款。按照草案，修訂後的《反壟斷法》由原來的57條增加至70條。
浙江理工大學法政學院院長、國務院反壟斷委員會專家諮詢組成員王健指出，“此前各方對《反壟斷法》的修訂有大修、中修和小修三種觀點，從此次修訂的情況來看，幅度還是比較大的，屬於中等程度的修改。”
王健表示，草案總結了反壟斷執法實踐中的經驗教訓，適應了數字經濟發展，有諸多重點內容值得關注。比如，明確規定了強化競爭政策基礎地位、確立了公平競爭審查制度的法律地位、將鼓勵創新作爲反壟斷法的政策目標、壟斷協議中規定了“安全港”制度、規定了未達到申報標準的經營者集中調查制度、強化了反壟斷法律責任，建立了反壟斷民事公益訴訟制度等。
提高罰款額度，實行“雙罰”
增加處罰力度、加大企業的違法成本，調整法律責任是草案的重點內容。
其中，提高了違法實施經營者集中的處罰力度，將最高50萬元的罰款上限，修改爲按照是否達到排除、限制競爭效果，分別提高爲上一年度銷售額10%和500萬元。
在此前的案例中，未提前申報經營者集中的案件，多數都被處以50萬元的罰款，這一處罰金額與大型平臺企業動輒上億元的營收相比，可謂微不足道，因此常常被公衆質疑處罰力度不夠。
同時，對於阻礙調查的行爲，對經營者的罰款上限由100萬變爲上一年度銷售額的1%，上一年度無銷售額或難以計算的提高到500萬，對個人的罰款上限由10萬元提高到50萬元。
中國社會科學院大學副教授韓偉分析表示，反壟斷案件往往處罰金額較大，案件調查過程中企業經常採取柔性或者硬性的對抗策略，以往部分案件就出現過暴力抗法的情況，爲確保反壟斷執法的有力推進，有必要提升對干擾執法行爲的處罰力度。
北京市京師律師事務所反壟斷法律事務部主任杜廣普律師還指出，值得注意的是，實踐中，違法所得難以計算是普遍現實，而部分壟斷案件由於持續時間較長（如長達數年）、壟斷利潤較高等原因，當事人的違法收益可能會超過或遠遠超過現行《反壟斷法》的罰款上限，由此產生了威懾不足的問題。就此，草案第63條規定，對於“情節特別嚴重、影響特別惡劣、造成特別嚴重後果的”壟斷協議、濫用市場支配地位、違法實施集中、阻礙調查等行爲，可以處以既有規定2-5倍的罰款。
除了提高罰款數額，草案還首次增設了企業負責人的處罰責任。經營者的法定代表人、主要負責人和直接責任人員對達成壟斷協議負有個人責任的，最高可處以100萬元的罰款。
王先林表示，提高部分壟斷行爲的處罰力度，是爲了威懾和預防違法行爲，以增強反壟斷法強制力和權威性。至於處罰對象還涵蓋個人，這是對壟斷協議這種嚴重壟斷行爲實施“雙罰制”，即不僅處罰單位，而且處罰相關負責人。“這樣規定的威懾效果要大很多，因爲如果僅僅處罰單位，對企業高管的震懾往往是不夠的，而處罰個人，效果就會明顯不一樣”。
昭勝律師事務所（年利達中國聯營夥伴）合夥人廖曦有多年的反壟斷實務經驗，他預計，相關規定將助力執法機構更有效地查處違法行爲，也有助於促使企業形成良好的競爭合規機制和文化。
此外，草案對反壟斷執法實踐中暴露出的一些規制盲區進行了彌補。杜廣普指出，比如，在一些壟斷協議案件中，有的協議外的經營者對協議的達成起到了直接、重要的作用，根據現行《反壟斷法》卻無法對其進行懲處。對此，草案第18條規定，經營者不得組織其他經營者達成壟斷協議或爲之提供實質性幫助，並規定了相應的法律責任。再比如，現行《反壟斷法》對於達成並實施壟斷協議行爲的罰款系以“上一年度銷售額”爲基數計算，然而，既往一些案件中，有的當事人因爲被查處當年才設立、上一年度未實際運營等原因，導致其不存在上一年度銷售額，進而無法罰款。對此，草案第56條規定，“上一年度沒有銷售額的，處500萬元以下的罰款”。
第67條還規定，對於構成犯罪的,依法追究刑事責任。“從提高罰款金額、規定了個人制裁、引入了刑事制裁等舉措可以看到，顯著提升了《反壟斷法》的制裁和威懾力度。”王健指出。
強化競爭政策的基礎地位
草案首次明確了競爭政策的基礎地位和公平競爭審查制度的法律地位。
草案將現行《反壟斷法》中的“國家制定和實施與社會主義市場經濟相適應的競爭規則”，修改爲 “國家強化競爭政策基礎地位，制定和實施與社會主義市場經濟相適應的競爭規則”，新增了“強化競爭政策基礎地位”的表述。
競爭政策作爲市場經濟中一項基本政策，近年來在中國越來越受到重視。王先林指出，短短几年，競爭政策從“逐步建立”到“強化”，從“基礎性地位”到“基礎地位”，但到目前爲止都還是停留在政策層面。
王先林認爲，在強調依法治國的背景下，競爭政策的基礎地位僅有政策文件的確認是不夠的，還需得到具有穩定性和權威性的法律確認和保障。按照這樣的思路，修訂後的《反壟斷法》將不僅是中國狹義上競爭政策的主要體現，而且也是廣義上競爭政策的核心，可以爲確立整體的競爭政策框架奠定法律基礎。
韓偉也指出，基礎地位意味着未來在中國經濟生活大多數領域，資源配置主要依託競爭機制，反壟斷執法則是確保競爭機制有效發揮作用的手段。
公平競爭審查制度破解行政壟斷
草案還明確，國家建立健全公平競爭審查制度。行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織在制定涉及市場主體經濟活動的規定時，應當進行公平競爭審查。
2016年，國務院文件出臺專門文件，要求建立公平競爭審查制度。而這次被寫入草案，意味着這一制度從政策上升爲法律。
王曉曄認爲，在《反壟斷法》中引入了公平競爭審查，很好地回應了行政壟斷問題。
王先林指出，公平競爭審查針對的是政府出臺妨礙公平競爭政策措施的行爲，是規範和約束政府行爲的重要工具，是競爭政策基礎地位實現的重要抓手。公平競爭審查制度建立五年多來雖發揮了重要作用，但也面臨着很多的困難和挑戰，其中包括實施機制薄弱和不平衡等問題。
他解釋，公平競爭審查在很多時候會與地方和行業的發展思路相牴觸，必然會遇到各種阻力，而自我審查爲主的方式又進一步弱化了效果。同時，中國地域遼闊，行業衆多，各地區、各部門的實際情況差異比較大，對這項工作的重視程度也不會完全一致。
王先林認爲，此前以國務院規範性文件和部門規章形式形式，建立公平競爭審查制度，是一種實際可行的選擇，有利於儘快取得初步成效，也爲全面建立和實施這項制度打下基礎。但由於這項制度事關全局，而且涉及對政府權力的限制，必然會遇到許多困難和阻力。爲了讓這項制度更有效地發揮功用，就需要有權威的法律依據，既予以嚴格規範，也提供有力保障。此案草案寫入“公平競爭審查制度”的內容，既是必要的，也恰當的。
公平競爭審查制度的有效推進，對於落實競爭政策基礎地位會起到關鍵作用。韓偉認爲，《反壟斷法》明確公平競爭審查制度的法律地位，有助於提升各級政府的重視程度。
公平競爭審查制度對破解行政壟斷意義重大，此前有學者建議，在草案中增加公平競爭審查制度專章。王先林則表示，《反壟斷法》中只需做原則性的規定，具體內容可由國務院制定行政規章或未來另行立法。
不可濫用數據和算法
數據、算法、技術這些平臺經濟領域的常用詞，也出現在草案中。
草案新增的第10條規定，“經營者不得濫用數據和算法、技術、資本優勢以及平臺規則等排除、限制競爭”。第22條新增“具有市場支配地位的經營者利用數據和算法、技術以及平臺規則設置障礙，對其他經營者進行不合理限制的，屬於前款規定的濫用市場支配地位的行爲”。
“這顯然是爲了直接回應數字經濟的挑戰，是完全必要的”，王先林表示，隨着數字經濟的發展，互聯網、大數據、算法與共謀的結合已催生出“數字化卡特爾”這一更爲隱蔽的新型壟斷協議形式，大數據和人工智能技術也爲一些平臺企業所利用，從而實施“大數據殺熟”等濫用市場支配地位行爲。
與數字經濟相關的壟斷行爲在各國都受到高度關注。韓偉認爲，可以從平臺、數據、算法、隱私、創新等關鍵詞來把握數字經濟帶來的衝擊。整體而言，數字經濟發展未對中國既有的反壟斷規則體系帶來實質性挑戰，草案在現有規則基礎上，將數據、算法等數字經濟的核心要素加以體現。韓偉表示，雖然法律上已有規定，但具體的操作性規則，仍需要積累執法經驗。
王先林同時指出，無論是數據、算法、技術、資本優勢，還是平臺規則，其涉及排除、限制競爭的行爲都需要在反壟斷法的制度框架（壟斷協議、濫用市場支配地位和經營者集中）中去分析。目前草案本身也只能確定一些大的原則框架，他認爲，未來還需要今後通過相關的反壟斷規章或者指南等進行細化。
“安全港”豁免小企業壟斷協議
《反壟斷法》是國際性適用性較強的法律，草案也顯示了對國際經驗的借鑑。比如新增的“安全港”條款和“停鍾”條款，與歐盟等反壟斷司法轄區的做法接軌。
草案設置了“安全港”條款，第19條規定，達成壟斷協議的經營者能夠證明其在相關市場的市場份額低於國務院反壟斷執法機構規定的標準的，原則上不予禁止。
“安全港”有何意義？
王先林表示，設立“安全港”條款，有利於在執法資源有限的情況下做到“抓大放小”，併爲中小經營者提供行爲合法性的預期。“這對於中小企業來說是有利的”。他同時指出，涉及固定價格、限制產量和劃分市場等明顯排除、限制競爭的情況，肯定不能適用“安全港”制度。
大成律師事務所高級合夥人鄧志松指出，“安全港”是對小企業壟斷協議的推定豁免。首先能夠便於企業評估壟斷協議的風險，明確合規邊界，降低合規成本；其次能夠優化執法資源，節約司法資源。
據鄧志松介紹，歐美對於除核心限制以外的其他壟斷協議限制，一般也設置了市場份額的推定豁免標準，“安全港”制度的設置符合國際反壟斷通行規則。此前在2019年市場監管總局發佈的《國務院反壟斷委員會關於知識產權領域的反壟斷指南》《國務院反壟斷委員會關於汽車業的反壟斷指南》中，均已引入“安全港”制度。他同時提醒，這並不意味着小企業的壟斷協議將會被完全豁免，“需要說明的是，即使是小企業間壟斷協議，如有有證據證明協議排除、限制競爭的，依然受到反壟斷法的規制”。
對於設置“安全港”的意義，韓偉對“安全港”有助於避免對市場過度干預、提升企業預期、降低企業合規成本、歐盟等反壟斷轄區有相關規定這些觀點表示認可，但按照他對草案第19條的理解，“安全港”覆蓋範圍包括“原則禁止（可抗辯）”在內的所有壟斷協議類型。他告訴《財經》E法，從域外經驗看，負面清單模式下的“安全港”規則，主要針對的並非原則禁止的“黑色區域”，而是針對違法不確定性更高的“灰色區域”，簡單說就是在“灰色區域”中劃出“白色區域”。
韓偉建議，針對法律明確列舉的原則禁止類協議類型，沒必要設置“安全港”，但在個案中應充分尊重當事方的合法抗辯權。
經營者集中審查設“停鍾”條款
草案中第32條在現有經營者集中審查時限的基礎上引入“停鍾”條款，具體包括三種情形：“未按規定提交文件、資料，導致審查工作無法進行”、“出現有重大影響的新情況、新事實”和“對附加限制性條件進一步評估，且經營者同意”。
按照目前的經營者集中審查規則，申報一經立案則審查時限起算，即便存在客觀原因（如草案所規定的上述情形）也不中止，實踐中可能會使得一些案件的審查本來可以在上一階段結案而延長至下一階段，或因爲無法在180天的審查時限內結案，可能需要當事方撤回申報，重新提交審查申請。
廖曦指出，在“停鍾”制度下，可視確有必要的情況下中止審查，直至額外工作（即覈實新情況新事實、進一步評估限制性條件）結束或延誤情形消失後重新起算。這一做法有助於更有效地利用審查期限展開實體審查。
王先林指出，經營者集中審查期限雖然基本能夠滿足執法機關的辦案需要，但在實踐中存在一些特殊的情形，可能審查難以在原有期限內有效完成，這會加劇執法資源不足的問題。他表示，增設“停鍾”制度可以緩解這一矛盾。
韓偉指出，國際各反壟斷轄區都“停鍾”制度，事實上可以在一定程度上緩解執法壓力，確保辦案質量。
韓偉同時提醒，應避免執法部門在“停鍾”環節自由裁量權過大，導致市場預期降低、影響交易效率，他認爲未來有必要設置相關配套制度，包括投定具體的“停鍾”標準。
廖曦則建議，申報企業應及時提交申報所需材料，避免出現不必要的“停鍾”。此外，如果申報的交易出現新情況，或者交易可能涉及附加限制性條件等複雜情形，應提前準備預案，並及時有效地與審查機構溝通，避免因“停鍾”造成交易延遲。
對於正在徵求意見的草案，王健提出自己的思考和建議：第一，《反壟斷法》修訂應在多大程度上回應數字經濟時代的需要？第二，建立以罰款制度爲中心的反壟斷行政制裁體系，將現有的沒收違法所得制度融入罰款制度，取消罰款的下限規定，同時引入非罰款制裁方式；第三，建立反壟斷執法和反壟斷司法之間的互動機制。
