原標題：“懂事不獨立”的獨立董事往何處去

本報記者 郝亞娟 張榮旺 上海報道

月薪萬元的崗位卻要承擔上億元連帶賠償責任，*ST康美（600518.SH）集體訴訟案的一審判決第一次涉及到獨立董事的天價賠償。一時間，獨立董事大逃亡般辭職潮起。

“薪酬與賠償的懸殊對比，以及可能面臨更高的職業風險”使得上市公司的獨立董事們高度緊張，多家上市公司獨立董事宣告辭職，相關獨立董事辭職的上市公司也被市場解讀爲獨立董事投出的不信任票，股價隨之下跌。以至於，有上市公司甚至通過公告譴責獨立董事並“自證清白”，發佈相關公告承諾無造假行爲等。

一時間，獨立董事是否認真履職？該不該承擔賠償責任？獨立董事制度是不是該大動手術改革了？種種疑問甚囂塵上。

獨立董事的“罪與罰”

11月12日，廣州中級人民法院對*ST康美的證券集體訴訟做出一審判決，這也是我國資本市場上首例從行政責任、民事責任和刑事責任三個角度全面追責上市公司實控人和高管案件的判決。

判決書顯示，*ST康美作爲上市公司，承擔24.59億元的賠償責任；公司實際控制人馬興田夫婦及邱錫偉等4名原高管人員組織策劃實施財務造假，屬故意行爲，承擔100%的連帶賠償責任；另有13名高管人員按過錯程度分別承擔20%、10%、5%的連帶賠償責任。在這13名高管人員中，包含5名時任獨立董事，粗略計算他們每個人都將承擔上億元的連帶賠償責任。

根據最高院《關於審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》，“發起人、發行人或者上市公司對其虛假陳述給投資人造成的損失承擔民事賠償責任。發行人、上市公司負有責任的董事、監事和經理等高級管理人員對前款的損失承擔連帶賠償責任。但有證據證明無過錯的，應予免責。”

海華永泰律師事務所高級合夥人石傳省律師向《中國經營報》記者分析，從法律層面看，由於在證券虛假陳述糾紛中，並不區分一般董事和獨立董事，所以相關法律法規規定的承擔賠償責任的人員包括獨立董事，這也是爲什麼在*ST康美的判決中，獨立董事同實控人等均被列爲被告。

獨立董事遭遇“天價賠償”的判決結果引起輿論廣泛關注。目前，市場上有兩種觀點陣營，前者認爲獨立董事並沒有認真履職，該罰；後者則表示，從職責範圍和薪酬水平來看，此次處罰是“不能承受之重”。

此前有報道稱，A股上市公司15000餘名獨立董事平均年薪約8萬元左右。Wind數據顯示，上海證券交易所的上市公司全部獨立董事共領薪酬5.82億元，最高薪酬爲543萬元，平均薪酬9.1萬元。深圳證券交易所的上市公司全部獨立董事共領薪酬5.84億元。最高薪酬爲85萬元，平均薪酬7.56萬元。

石傳省指出，目前獨立董事的薪酬與其面臨的風險相比顯得極不對等。在*ST康美案件之前的證券虛假陳述糾紛中，各地法院基本都採取對每個投資人單獨立案單獨審理的模式。這種處理方式下，勢必只有有限的投資人會提起這類訴訟，各自的涉案金額也不會過高。自*ST康美案件之後，可以預計證券虛假陳述糾紛將會越來越多地採取類似的集體訴訟模式，一旦被判決確認承擔責任，即使僅在有限的比例範圍內承擔，對獨立董事個人來說也將是極大的金額。

*ST康美案件的一審判決後，上市公司獨立董事的辭職現象也被“放大”，並引發高度關注。而在這個特殊時點，獨立董事的辭職動作又很容易被外界理解爲所在公司在運營和財務等方面有問題，起到負面效應，並直接體現在上市公司的股價波動上。

以開山股份 （300257.SZ） 爲例，11月18日，該公司的獨立董事史習民以個人原因向公司提交辭職報告。11月22日，開山股份在聲明中稱，史習民的辭職給公司造成了極大的負面影響，給投資者帶來了損失。這是*ST康美案件判決後，首個針對獨立董事辭職發聲的上市公司。

11月23日，萬潤股份（002643.SZ）公告稱，公司董事會於11月23日收到公司獨立董事劉紀鵬先生提交的書面辭職報告。不過，劉紀鵬表示，辭職確屬巧合，不會在關鍵時刻當逃兵。

有意思的是，記者在採訪中瞭解到，亦有上市公司故意選擇在這一時點披露獨立董事辭職一事。一位不願具名的獨立董事告訴記者：“我是之前提的辭職，但是公司最近才披露出來。”

對此，滬上某上市公司董事會辦公室人士分析認爲，“企業選擇這個‘特殊時候’披露獨立董事辭職公告，反而不會引起過多解讀。”

曾在多家上市公司擔任過董祕一職的騫軍法向記者分析，上市公司獨立董事辭職，有的是擔心所在公司有問題從而影響自己，有的是要退出獨立董事這個序列，畢竟多一事不如少一事，而這將導致今後獨立董事更爲稀缺。國家啓動政商關係清理時，一些官員背景和學校背景的管理人員已退出獨立董事序列，目前獨立董事來源多爲中介機構和企業高管，如果這些人繼續退出，不少上市公司可能找不到足夠的獨立董事。

獨立董事“扎堆”辭職的背後，很大一部分原因是對*ST康美案件相關判決的擔憂心理。石傳省向記者分析，目前證券虛假陳述糾紛中，獨立董事免責抗辯較難。在司法判決案例中，即使獨立董事履行了上述職責，公司相關部門的證明也無法作爲獨立董事免除自身責任的依據。如果前置的行政處罰已經認定了獨立董事的責任，法院採用行政處罰認定結果，不採納獨立董事在訴訟中的免責觀點和證據幾乎是必然結果，而這正是獨立董事最爲擔心的事情。

分析認爲，在*ST康美案件確立的證券集體訴訟模式下，獨立董事未來將面臨不成比例的風險。一邊是薪酬較低，風險與收益不對等；另一邊是獨立董事參與事務的範圍和深度有限。在這種情況下，“逃離”似乎成爲獨立董事的最優解。

石傳省指出，*ST康美案件作爲全國首例證券集體訴訟，對未來證券虛假陳述糾紛的司法判決趨勢必然產生巨大影響，其中一個明顯的影響就是增大了上市公司獨立董事所承擔的現實風險。

值得注意的是，*ST康美重整方案在11月19日正式通過。根據重整計劃，*ST康美債權人的債權經法律確認後將全部清償。其中，50萬元以下的債權部分，將全額現金清償；超出部分將以“以股抵債、信託收益權”等方式予以清償，證券虛假陳述侵權集體訴訟案確認的賠償發生法律效力後也將按此清償。這也意味着，一審判決的24億元天價賠償將由接盤方來清償，包括獨立董事、董事在內的高管可以豁免罰款。

短短几天，獨立董事的命運出現了戲劇性轉變。儘管天價賠償可能“豁免”，然而*ST康美案件對獨立董事個人和制度的影響都非常深遠。

獨立董事制度缺陷

事實上，獨立董事制度在我國於2001年從國外引入的“舶來品”，初衷是維護股東尤其是中小股東的合法權益，然而現實情況是，多種因素疊加造成我國上市公司獨立董事“懂事但不獨立”的局面。

根據規定，上市公司應建立獨立董事制度，董事會成員中至少要有1/3的獨立董事。記者在採訪中瞭解到，我國上市公司通常會聘請資深法律人士、財務人士或者具有行業背景的業內人士擔任獨立董事，部分上市公司還傾向於聘請行業內資深專家擔任該職務，從而形成背書效應。一定程度上，獨立董事反而扮演了“代言人”的角色。

“*ST康美案件中的5位受罰獨立董事是我國獨立董事制度的犧牲品。” 中國政法大學資本金融研究院院長劉紀鵬坦言，我國的獨立董事制度本身存在嚴重缺陷，儘管搞了20年，但是這件事突然降臨在*ST康美的5位獨立董事身上，並非偶然。

劉紀鵬表示，獨立董事制度從西方引進，其基因裏帶有“花瓶”的缺陷。我國的現實情況是，上市公司普遍存在一股獨大的現象，而“一股獨大”很容易變成“一股獨霸”。解決獨立董事的獨立性問題，答案在於中國獨立董事制度的產生機制，這就涉及到中國式上市公司治理結構。獨立董事本來要制約大股東和職業經理人，保護中小股東，可是獨立董事又是大股東的董事會聘請，由大股東聘請而又制約大股東的獨立董事，就形成邏輯上的悖論。

“獨立董事是上市公司聘請的，很難代表股民的利益；另外，獨立董事對公司具體事務參與度很低，卻要負責任，這很難實現。”一位曾擔任某上市公司獨立董事的法律人士這樣說。

重慶理工大學副教授、祕書長王文濤也指出，在很長時間，中國的獨立董事很難發揮監督職能和爲中小股東發聲的職責。究其緣由，很大程度上源於我國缺乏專門的獨立董事市場。一旦獨立董事缺乏獨立性，就很難保證其真正發揮公司治理效應。*ST康美案件的這次判決，足以寫進中國獨立董事制度的發展史，有可能打破獨立董事是“漂亮花瓶”的怪圈。

據記者採訪瞭解，在公司管理中，獨立董事的權限限制也束縛了其監督作用的發揮。某上市公司獨立董事坦言，獨立董事並非主觀不願履職，是無奈當“花瓶”。他向記者分析：“一是獨立董事的角色更像是顧問，平時沒有介入到管理經營中，對公司的相關情況和提案缺乏瞭解；二是時間也不允許，比如上市公司會在表決前一天將相應資料發給獨立董事，根本來不及去調查；三是獨立董事害怕成爲公司的‘麻煩製造者’，如果反對或者棄權某項提案，可能會被換掉，所以獨立董事只能很‘識趣’地簽字同意。”

“現實情況是，絕大多數的獨立董事沒投過反對票，甚至即使投了反對票，決議依然能夠通過，獨立董事成爲擺設。” 王文濤補充道。

實際上，獨立董事“叫板”大股東的情況也並非不存在。彼時，在“寶萬之爭”中，時任萬科獨董的著名經濟學家華生髮表長文《我爲什麼不支持大股東意見——作爲獨立董事就萬科董事會投票立場的說明》，也讓外界對獨立董事這一職位有了深刻的印象。

華生稱，因爲擔心影響自己發言的公正性而從來不願意做獨立董事，唯一擔任萬科的獨立董事還是事出有因，是自己對時任深圳證監局局長張雲東的推薦不好拒絕才出任的，不過條件是不拿萬科任何薪酬和津貼。華生直指，當時萬科面臨敵意收購時董事會卻一直沒有開會研究，而許多並非不可或不應披露的重要信息，連自己這個董事會成員都一無所知。

“進退兩難又大限將至，我還真沒遇到這麼尷尬的局面，心裏真恨不得罵人了。現在四名獨立董事，一名提出迴避表決；一名在前面發言時說自己現場考察過預案涉及的土地項目，贊成預案；另一名委託我投票。對立雙方現已各自闡述了自己的理由，而我既沒可能再去一一驗證各方的依據，又無法迴避投票，手中的票還決定着已停牌半年的重組預案的命運，到底怎麼投？作爲並無一股的獨立董事，我有權幫股東決定這麼大利害關係的事情嗎？”華生事後這樣描述當時的尷尬場景。

華生還透露了一個細節，萬科當時的其他獨立董事都是分別由公司管理層和大股東華潤推薦的。萬科2016年年報顯示，其他獨立董事的年薪爲15萬元，只有華生年薪爲0。

2017年，華生辭任了萬科的獨立董事。另一個著名人物——中央財經大學劉姝威教授出任萬科獨立董事，年薪15萬元。劉姝威是大股東推薦還是管理層推薦不得而知，不過劉姝威上任後很快就通過公開信“炮轟”尚未入局萬科董事會的時任大股東寶能集團。

劉姝威稱，萬科是自己第一家同意擔任獨立董事的上市公司。此前她謝絕過其他上市公司邀請，因爲他們無法滿足自己履行獨立董事職責的要求。例如，簽字前要求嚴格審查相關資料，否則拒絕簽字。

劉姝威認爲，獨立董事要對投資者負責，擔任獨立董事後，對有關資料出現疑問，必須詢問上市公司相關部門，直至完全清楚爲止。

“儘管我們的獨立董事機制存在權責不對等、懂事不獨立等現象，但獨立董事的作用還是在一定程度上會促進了上市公司的治理規範，不能因爲獨立董事作用發揮不夠充分而徹底否定這個機制。”騫軍法指出，其實新證券法修訂後，上市公司和董監高的責任就加強了。*ST康美案件從行政責任、民事責任和刑事責任三個角度全面追責，是中國公司治理中的里程碑事件，對涉嫌違法違規的行爲會起到極大的震懾作用。

一位曾在多家上市公司擔任獨董的人士告訴記者，未來將會謹慎考慮上市公司的獨董聘請要求，主要關注公司的股權結構、業績表現以及公司“一把手”的人品。

同時，*ST康美案件亦會反作用於上市公司。全聯併購公會信用管理委員會專家安光勇認爲，*ST康美案件的判決結果不僅影響上市公司在選擇潛在獨立董事候選人時更加慎重，而且對於被選擇的獨立董事是否願意接受該職位也會更加慎重。

關鍵在於治理結構

隨着新證券法的實施以及集體訴訟常態化，獨立董事履職的重要性凸顯，完善獨立董事制度也走到關鍵時點。

有分析指出，大量的獨立董事“出逃”，必然會引起獨立董事市場的萎縮。長遠來看，上市公司獨立董事辭職或者棄權，影響上市公司的管理效率。如何完善獨立董事制度，既能確保其盡職履責，同時還予以相應保護，已迫在眉睫。

石傳省認爲，*ST康美案件之後，基於集體訴訟制度的完善，對獨立董事責任認定和追究會進一步明確，勢必導致獨立董事這一職位的吸引力進一步下降，更不利於獨立董事制度本身的進一步發展。從保護中小投資者利益出發，獨立董事對於確保公司相關信息和數據的真實性仍可以發揮重大作用，應當從職權、責任、薪酬等多方面提供更好的保證以使獨立董事制度趨於完善。

多位受訪人士表示，我國的獨立董事制度存在相當大的改革空間，獨立董事制度必須解決“獨立”問題。

“我國獨立董事制度的問題在於：一是形式上獨立，事實上不獨立。因爲太懂事（人情），所以難以獨立；二是獨立董事來源畸形，且董事選任因經理人市場缺失而不受聲譽資本的約束。” 北京師範大學公司治理與企業發展研究中心主任高明華教授指出。

騫軍法建議，應加強對獨立董事的保護，例如獨立董事由證監會或交易所委派至上市公司（上市公司交服務費），而非上市公司自己選聘，這樣或可以解決立場問題。

需要明確的是，完善獨立董事制度，並不代表把所有的責任押注在獨立董事身上。騫軍法表示，上市公司治理結構中，董事會、監事會的作用都要發揮，獨立董事只是董事會會中的特別安排（非執行董事），他們無差別地承擔董事責任，個人認爲是值得討論的。

“獨立董事羣體要壓實責任，但也要予以保護，如同董祕一樣，他們是上市公司加強治理的天然支持者和監管部門的同盟軍，無區別地向獨立董事和董祕施壓，其實不利於上市公司治理的改善。” 騫軍法說。

在安光勇看來，只靠設立“獨立董事”這一職位，無法真正意義上實現獨立董事應該起到的作用。因爲獨立董事不僅不能“獨立”，反而起到推波助瀾的效果。要想真正起到獨立董事應該有的作用，還需要從監管層面（而不是企業層面）賦予獨立董事更多的權力。

考慮到獨立董事制度是從西方引進的“舶來品”，參照國外經驗，我國的獨立董事制度應如何改進？

高明華指出，美國從上個世紀30年代後，獨立董事制度越來越成熟，獨立董事人數越來越多。例如，目前標準普爾500強公司，獨立董事佔比達85%，很多公司只有一位執行董事，那就是CEO，甚至董事長也是獨立董事。

高明華進一步分析稱，發達國家對獨立董事一職除了要求獨立於公司外，還特別強調三個條件：其一是與任職公司相關的專業知識；其二是較高的市場聲譽（指經理人市場）；其三是豐富的管理經驗。而中國公司的獨立董事來自高校和科研機構的比例佔一半以上，也就是大部分不是來自透明的、可競爭的、職業化的經理人市場。他們對公司不太瞭解，履職時力不從心。此外，獨立董事比例過低，董事會集體決策體制蛻變爲一人或少數人決策體制。

在他看來，獨立董事的激勵還需從薪酬轉化爲聲譽激勵，前提是要建立透明的、可競爭的、職業化的經理人市場。以美國爲例，美國獨立董事的提名權也基本上是內部人，而且報酬很低，報酬中還包括車馬費。其實獨立董事的動力主要在於聲譽激勵，而聲譽激勵發揮作用主要在於有沒有一個透明的、可競爭的、職業化的經理人市場，獨立董事要來自於這樣的市場，被聘爲獨立董事是其社會地位和聲譽的提升，其擔任高管的公司可能會給他漲薪，否則因其能力提升可能會被其他公司挖走。反之，若獨立董事幹不好，則其職業生涯就差不多結束了，這就是透明的、可競爭的、職業化經理人市場的魅力。在這樣的經理人市場上，聲譽激勵遠大於物質激勵。

從長遠看，完善的獨立董事制度對資本市場發展的意義重大。劉紀鵬認爲，要從財富分配和治理結構兩方面出發，解決上市公司的問題。特別是從監管的角度，通過制定相關政策來完善我們的獨立董事制度，發揮獨立董事這支隊伍在振興中國資本市場中的作用，在保護股民、實現共同富裕過程中主持正道，構建一個公平正義的資本市場。