2021年刑法修正案（十一）增設了在同一種“服務”上使用與他人註冊商標相同的商標亦構成假冒註冊商標罪的規定，使得註冊服務商標長期得不到刑法保護的狀態得以改變，由此對現有司法解釋關於假冒註冊商標罪的立案追訴標準的司法適用也提出挑戰。根據《關於辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》）、《關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》等司法解釋規定，刑事法律對假冒註冊商標行爲的打擊標準關鍵在於非法經營數額和違法所得數額兩方面。但是，此類金額類型的追訴標準，對於在數字經濟時代打擊手機軟件假冒註冊服務商標犯罪而言，具有一定的滯後性。

第一，調整假冒註冊商標罪的入罪標準是數字經濟時代有效打擊侵犯知識產權犯罪的必然要求。以某基層檢察院辦理的一起手機軟件假冒金融服務商標案爲例。行爲人開發4款網貸中介軟件用以將客戶引流至借貸平臺，通過收取借貸平臺支付的引流費營利。爲提高軟件下載量，行爲人在將兩款網貸中介軟件投放至應用商店時，在下載頁面的標題和軟件界面中使用“某某信用”“花某”等註冊商標。從性質上看，該案構成假冒註冊商標罪無疑，但難點在於無法查清非法經營數額。知識產權犯罪非法經營數額的認定歷來是審理難點，尤其在“真假混賣”案中更是突出。傳統假冒註冊商標案件面對“真假混賣”仍可通過要求侵權人根據銷售記錄指認侵權產品的品牌、型號等方式形成一定程度的查證和補證空間。但在此類“互聯網+”假冒註冊服務商標案件中，一方面，因服務商標的高價值性與互聯網犯罪的彌散性特點相疊加，其社會危害性更大；另一方面，因疊加了服務的無形性、服務與載體的分離性、業務數量混同等多方因素，導致按照現有入罪標準無法有效規制此類假冒行爲。

第二，調整假冒註冊商標罪的入罪標準是統一知識產權刑事保護法秩序的內在要求。2011年，《關於辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》（下稱《意見》）第13條明確規定了通過信息網絡向公衆傳播他人作品行爲的定性問題。之所以這樣規定，是考慮到隨着互聯網時代的到來，侵犯知識產權犯罪的手段不斷翻新，通過信息網絡實施侵犯知識產權犯罪案件數量日益增多。同時，針對現有數額標準的不適性，考慮到互聯網傳播速度快、傳播範圍廣、內容存儲容量大、侵權作品與非侵權作品共網並存等特點，《意見》第13條也調整了通過信息網絡傳播侵權作品行爲的定罪處罰標準，即從非法經營數額、傳播他人作品數量、作品被點擊次數、註冊會員人數等評價通過信息網絡傳播侵權作品行爲。

從法律體系一致性角度出發，假冒註冊服務商標屬於侵犯知識產權罪範疇，刑法對三類知識產權應當同等保護。刑法及相關司法解釋規定侵犯著作權罪的入罪標準包括非法經營數額五萬元以上或違法所得數額三萬元以上，即證明刑法對三大知識產權保護的同等性和平等性。據此，刑法對著作權的相關保護規定從法律體系一致性角度考慮，亦應當涵蓋至對商標權的保護。

第三，將點擊次數、註冊會員人數等作爲入罪標準評價因素，從侵犯著作權罪的司法標準改進過程可驗證其更符合數字經濟時代互聯網犯罪懲治需求，也具有準確評價犯罪行爲的科學性。一般說來，非法經營數額與軟件用戶數呈正相關關係。以上述手機軟件假冒金融服務商標案爲例，首先，可通過借貸平臺後臺服務器提取出引流客戶數、貸款客戶數，根據計費規則計算出網貸中介平臺收取的全部費用。其次，可從網貸中介平臺後臺服務器提取出4款軟件各自的註冊用戶數、用戶使用軟件次數等，計算出每款軟件用戶數佔網貸中介平臺用戶數佔比。最後，將具體侵權軟件用戶數佔比乘以網貸中介平臺收取的全部費用，即可得出具體侵權軟件經營數額。該數額雖不能作爲定案依據，但根據借貸平臺與網貸中介平臺的計費規則，則充分體現了註冊會員人數等作爲評價互聯網犯罪因素的科學性和有效性。

假冒註冊商標罪的入罪標準調整路徑可以從司法解釋着手。《解釋》第1條第1款第（三）項爲今後司法解釋修改留下空間，即通過司法解釋明確“其他情節嚴重的情形”的具體內涵。參考侵犯著作權罪“嚴重情節”的認定標準，明確假冒註冊商標罪“其他情節嚴重的情形”涵蓋註冊會員人數、點擊次數等情節要素，從而在數字經濟時代通過有效的刑事司法打擊實現對知識產權強有力的保護。

（作者分別爲北京市朝陽區人民檢察院副檢察長、第三檢察部副主任、第二檢察部檢察官助理。課題名稱：數字經濟視野下侵犯註冊服務商標的刑事入罪標準研究，編號GJ2022D22。）