本文轉自：檢察日報

◎主刑與附加刑適用

新舊法交替時附加刑適用應“附隨主走”

張虎

在新舊刑法交替期間，從舊兼從輕原則的準確適用對定罪量刑有着重要意義。但是，司法實踐中，個案究竟如何適用從舊兼從輕原則卻時常存在爭議。較爲典型的是，舊法對某一罪名未規定附加刑，新法雖然降低某一幅度內主刑的最高刑卻又增設了附加刑。而這一立法上的修改將該罪的刑罰從原先單一主刑轉變爲同時科處主刑、附加刑，進而導致刑罰輕重比較存在困難，那麼主刑與附加刑能否分別適用？本文以一起職務侵佔罪案爲例闡述此類案件適用原則。

【典型案例】

2013年1月至2020年12月期間，乙作爲某民營公司管理人員，利用職務便利，非法佔有公司財物，數額較大。2021年5月21日，公安機關刑事立案偵查。同年10月19日，移送檢察機關審查起訴。同年11月19日，該案被提起公訴。同年12月7日，法院判決乙犯職務侵佔罪，判處有期徒刑十一個月，並處罰金人民幣3000元。

【爭議觀點】

2021年3月1日，刑法修正案（十一）正式施行。職務侵佔罪刑檔被三分化，且創設了“並處罰金”的附加刑。因刑法的修改，司法實踐中，出現大量行爲發生在新法實施前的未決案。如上述案例中，在職務侵佔金額爲數額較大的法定刑框架內，新規定的最高刑爲有期徒刑三年，輕於舊規定對應的最高刑有期徒刑五年。依據從舊兼從輕原則，主刑應適用新法，即判處三年以下有期徒刑或者拘役。但罰金刑的設立，系新法對舊法“從無到有”的創設性規定，故針對是否適用新法“並處罰金”的規定，存在不同理解。有觀點認爲，主刑、附加刑應拆分，各自依據從舊兼從輕原則處理，即雙向從輕處理，更符合禁止溯及既往或禁止事後罰的宗旨，有利於保障人權。因此，本案不應判處罰金刑。筆者認爲，判斷新舊法關於某一犯罪法定刑的輕重，應優先考慮主刑的輕重，新法的主刑輕則適用新法，此時新法規定的附加刑應當一併適用。

【法理分析】

對於這類新舊法交替期間，出現主刑變輕而新增附加刑的情況，應以主刑的輕重比較爲準，主刑與附加刑的新舊法適用應當保持一致。具體理由如下：

附加刑對主刑具有依附性。我國採用主刑、附加刑的二分法刑罰體系。主刑是對犯罪人適用的主要刑罰方法，能獨立適用。附加刑是補充主刑適用的刑罰方法。作爲附加刑之一的罰金刑，其主要存在四種適用方法：一是罰金與主刑爲地位同等的選擇項。如刑法第277條規定的妨害公務罪，法定刑爲“三年以下有期徒刑、拘役、管制或罰金”，判罰模式爲“主刑或罰金”；二是並處或單處罰金。如刑法第287條之二幫助信息網絡犯罪活動罪，法定刑爲“三年以下有期徒刑或拘役，並處或單處罰金”，判罰模式爲“主刑+罰金”或“罰金”模式；三是可以並處罰金。如刑法第293條規定的尋釁滋事罪，其中一檔法定刑爲“處五年以上十年以下有期徒刑，可以並處罰金”，判罰模式爲“主刑+罰金”或“主刑”；四是並處罰金。

從附加刑與主刑的搭配方式可以看出，第一種模式的罰金刑具有獨立性，可以單獨適用。第二種模式的罰金刑具有依附性與獨立性雙重屬性，或依附或單獨適用。後兩種模式的罰金刑具有明顯的依附性，以主刑存在爲前提，附加刑爲主刑的備選補充。其中第四種模式中，附加刑不是備選適用而是必選適用。從職務侵佔罪的罪刑規定看，其附加刑對主刑具有必然依附性。

適用“主附一體”符合法律邏輯。法律判斷是法律人的基本思維方式之一，在法律邏輯學體系中具有重要位置。司法權在本質上是一種判斷權。法律條文是法律命題的語句承載。法律條文的設置存在固有的法律邏輯。因此，可藉助法律判斷及命題成立與否的邏輯方法，分析職務侵佔罪法律條文的適用方式。複合命題是命題類型的一種，以其他命題作爲組成成分。依據各子命題之間的關係，又可分爲聯言命題、選言命題等。聯言命題的聯結詞爲“並且”，用邏輯符號表達爲A∧B（A合取B），該命題成立的條件爲A、B均成立。選言命題的聯結詞爲“或者”，用邏輯符號表達爲A∨B（A析取B），A、B成立其一，則該命題成立。

迴歸職務侵佔罪，可對“數額較大”的刑罰條文進行命題解構。“三年以下有期徒刑或拘役”爲命題A，其中A命題中存在“三年以下有期徒刑”（A1）與“拘役”（A2）構成的選言命題，即A=A1∨A2。“並處罰金”爲命題B。職務侵佔罪數額較大的法定刑，爲由A、B兩個命題構成的聯言命題，用邏輯符號表示爲（A1∨A2）∧B。聯言命題的成立以子命題均成立爲前提，即職務侵佔罪的法定刑的適用以A、B同時適用爲前提。邏輯符號表現爲A1∧B、A2∧B兩種，對應的判罰方式爲“有期徒刑+罰金”“拘役+罰金”兩種。因此，當罰金刑（B）與主刑（A）同時適用時，該法定刑命題才符合法律邏輯。

【類案參考】

對於新舊法交替時，出現主刑變輕而新增附加刑或附加刑變重的情況，應以主刑的輕重比較爲準，主刑與附加刑不能分別適用新舊法，而應當一體適用新法“主刑+附加刑”。

（作者單位：湖北省棗陽市人民檢察院）

新舊法交替時主刑與附加刑適用原則：

對於出現主刑變輕而新增附加刑或附加刑變重的情況，應以主刑的輕重比較爲準，並一體適用新法“主刑+附加刑”。