说起古代的刑罚,人们马上便能想起“五刑”:笞、杖、徒、流、死。这是所谓“封建五刑”,初立于隋文帝开皇元年(581)的《开皇律》。此“五刑”以劳役刑为中心,区别于之前以肉刑为中心的“奴隶制五刑”,即“墨(刺字)、剕(砍脚)、劓(割鼻子)、宫(割鸡鸡)、大辟(杀头)”。从隋唐开始,直至清末,五刑都是“笞杖徒流死”。

  这一变化,是中国古代法律思想的重要转变,最主要的,便是损伤、割裂人身体的肉刑大大减少。“奴隶制五刑”太过残酷(秦汉时更是经常“夷灭人三族”),早在秦汉时代,便有了“流宥五刑”——“宥”者,宽宥之意,就是将本该遭受惨酷肉刑乃至死刑的犯人流放到边鄙之地,“以流放之法宽五刑也”。宽宥的对象,包括老耄或年幼、情节轻微(情轻可恕)、当事人“弗识”(蠢愚),以及过失等等。对这些人,“则全其肢体,不加刀锯,但流以宥之,屏之远方,不与同齿”(朱熹语)。

  封建五刑不是完全废除肉刑,如笞、杖二刑,这两样,简单说就是“打屁股(大腿)”。现代法制思想是不允许有任何施之于犯人身体的刑罚的——什么上夹棍、关笼子、吊起来打,都不行(似乎新加坡的鞭刑是个例外),对古代需要打一顿(笞杖)的违法行为,今天主要处以行政拘留或司法拘留,要在于限制人身自由,而不是令其身体遭受折磨。

  再重一些的罪,笞杖不够了,便用“徒”,相当于今天的有期徒刑,在一定时期内(一到三年)进行强制性的劳役。

  比“徒”更重,那便是“流”了。隋朝的流刑分为三等,最远流三千里。相对于北朝,隋朝的流刑惩罚力度大大减轻,“配役”(即强制劳动)时间缩短了(北朝一般为六年),且只对距离较近者(近流)施以杖刑。到了唐代,将隋代三等流刑的距离各加一千里,乃为两千里、两千五百里和三千里(是为三等流),并正式确定“加役流者,流三千里,役三年”。这是仁政覃恩的体现,因为“加役流者”,即流放加服劳役的犯人,过去可是要判死刑的!

  流刑之制从此成为定制,只是后来各代根据各自不同的情况,有所调整,如宋朝流刑就增为四等,并配役、刺字、施脊杖,流刑比隋唐就更严酷了,真真是“饶了死罪,活罪不饶”!元、明两代,流刑更多的与从军联系起来,流放的地区往往为瘴疠及极边之地。

  自隋唐确立新五刑之后,“笞杖徒”变化较小,唯有降死刑一等的流刑变化颇多,此处不必细说。总的来说,“不把犯人关进监狱而花大工夫将他们流放到远方”,一方面体现了古代的仁政思想,该死的许他不死,但仅仅关起来(即有期徒刑)又不足以惩罚其罪,便用流刑来配他;另一方面,流刑因应的是极大的重罪,流刑下死刑一等,所以在立法上,历代根据社会状况不断有所调适及严密的制度性规定,“大工夫”是必须要花的。

  最后再提一句,清末刑制改革后,彻底废除肉刑,形成了以“自由刑”为中心的、主刑和从刑组成的新的刑罚体系,主刑仍为五刑:罚金、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑。请注意,即便到新疆坐牢,仍只是有期徒刑,可不是流刑哦!

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