来源： 法律百科

以2010 年“两高三部”印发《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》为标志，非法证据排除规则在千呼万唤中呱呱坠地。

司法实践中，“排非”正在成为犯罪嫌疑人、被告人和辩护人的新武器，正在成为控辩双方交锋的新焦点，也正在成为刑事法官面临的新难题。

从立法角度来说，非法证据排除规则已经过了蹒跚学步的阶段；从司法实践角度来说，刑事法官、检察官、刑辩律师乃至侦查人员对非法证据这一概念也早就不再陌生。

然而稍有实务经验的人都知道，非法证据似乎也长了一副“普罗米修斯似的脸”，变幻无常，随时可以呈现出不同的面貌。

哪些情况下取得的证据是非法证据，哪些是瑕疵证据？哪些情况下可以认为侦查机关、检察机关已经对瑕疵证据进行了必要的补正或合理说明？不仅侦查人员、律师、检察官和法官往往各执一词，不同法院甚至同一合议庭的不同法官也存在不同的看法。

鉴于此，笔者和两位同事近期编辑出版了《排非手册》一书，结合刑事司法实务需要，对与取证程序和“排非”有关的法律法规和司法解释进行了全面梳理整理，对证据审查中可能出现合法性问题的重点环节进行了提示，并选取相关案例作为参考。在编辑整理书稿过程中，笔者愈发感受到领会“排非”实践逻辑的重要性。

一、“排非”的关键是正确区分非法证据和瑕疵证据

在司法实务中，“排非”应该坚持“两个区分”、树立“两个原则”。“两个区分”是指区分非法证据和瑕疵证据、言词证据和非言词证据，“两个原则”指人权保障原则和客观公正原则。

人权保障原则，指的是如果侦查人员在取证过程中存在刑讯逼供、非法搜查、非法拘禁等侵犯基本人权的行为，所收集的证据属于“毒树之果”，一般应属于非法证据范畴——之所以加上“一般”的限定，是因为在司法实践中，可能仍然需要区分言词证据和非言词证据并区别对待，以侵犯基本人权为代价所取得的言词证据应一律作为非法证据排除，对非言词证据则要考察证据本身的客观性和真实性，不属于绝对排除的范畴。

客观公正原则指的是侦查人员取得的证据是否属于非法证据，要以实质上是否可能影响案件公正审理为落脚点。有观点认为，应当以程序违法的严重程度作为划分非法证据和瑕疵证据的标准，一般性程序违法的，属于瑕疵证据，严重程序违法的则属于非法证据。

但是，取证程序是一般性程序瑕疵还是严重违反法定程序是一个仁者见仁、智者见智的问题，此外在某些情况下，即便取证过程只存在一般性程序瑕疵，所获取的证据也有可能因影响案件公正审理而不可采信；在另一些情形下，即便取证过程存在严重程序违法问题，但该程序违法并未损害证据本身的客观性，所获取的证据，特别是非言词证据依然可以作为定案的依据。

因此在笔者看来，以人权保障原则和客观公正原则为标准区分非法证据和瑕疵证据，是最适合我国当下法治发展程度的“最大公约数”。

二、对非法证据和“排非”要作广义理解

按照学界通说，证据具有合法性、客观性和关联性等“三性”。顾名思义，非法证据排除规则是要甄别并处理证据“三性”中的合法性问题。

从逻辑上讲，“三性”之间是并列关系，不存在交叉包容，然而无论是在立法层面，还是在司法实践中，证据的合法性往往与关联性，尤其是与证据的客观性密不可分。

如前述《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第十四条规定：“物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。”“物证、书证的取得明显违反法律规定”意味着证据存在合法性问题，“可能影响公正审判”则意味着证据在客观性和关联性方面存在问题，由此可见证据的合法性与客观性、关联性之间密不可分，在司法实践中，所谓的“非法证据”同时可能是“非真证据”或者“无关证据”，而非纯粹意义上的非法证据。

我们在理解和应用非法证据排除规则时也不应局限于取证程序非法性问题，必须结合客观性、关联性一并考察、综合认定。《拍非手册》一书所选取的诸多生效裁判文书也体现了这一思路。

三、领会“排非”的主战场在审前环节

非法证据排除规则适用于从侦查阶段到审查逮捕、审查起诉和审判阶段的刑事诉讼全流程，除了由法院通过裁判认定非法证据外，立法鼓励侦查机关自行发现和撤回存在合法性争议的证据，并授权检察机关严格审查和过滤非法证据，同时赋予犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人在审前阶段的“排非”参与权，以及在审判阶段的“排非”抗辩权。

但由于侦查机关自行“排非”，以及检察机关依职权或依申请应用法律监督权“排非”的公开资料十分有限，本书所引用的案例绝大多数来自裁判文书网，容易造成一种“排非”的主战场在法庭上、在审判环节的假象。需要指出的是，无论是基于立法精神，还是实践经验；无论是作为“大控方”的侦查机关和检察机关，还是作为辩方的犯罪嫌疑人、被告人以及辩护人，都应当把“排非”的重点放在审前阶段，而非审判环节，尤其不应寄希望在法庭上短兵相接、孤注一掷。

此外，虽然非法证据的概念已经深入人心，对非法证据应当明确排除也理应是“排非”的应有之义，然而在法院作出的生效判决中，虽有个别判决明确作出将涉案证据“作为非法证据予以排除”的结论，绝大多数判决并未明确将存在争议的证据认定为非法证据，也未言明予以排除，而是采取对相关证据“不予采信”或者“不能作为定案的根据”这一较为笼统和委婉的表述方式。

然而无论采取何种表述方式，其内核依然是否定争议证据的证据资格或证明力，并未超出“排非”的范畴。

——本文主要内容源自《排非手册》后记

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