有效防范旅游投诉举报案件办理的法律风险,核心在于全面履行自身职责,将工作重点放在把握时限、告知、程序等关键环节,从长远来看则要建立健全统一的投诉受理长效机制。

一、履行投诉举报处理职责。《旅游法》规定,县级以上人民政府旅游主管部门和有关部门,在履行监督检查职责中或者在处理举报、投诉时,发现违反本法规定行为的,应当依法及时做出处理。《国务院办公厅关于加强旅游市场综合监管的通知》(国办发〔2016〕5号)规定,旅游部门“承担向有关部门或地方政府转办、跟踪、协调、督办旅游投诉处理情况的职责”,“对接到旅游投诉举报查处不及时、不依法对旅游违法行为实施处罚的,对涉嫌犯罪案件不移送的以及在履行监督管理职责中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,要依法依纪追究有关单位和人员的责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”上述规定可以从两个方面理解:一是《旅游法》首次把举报和投诉作为两项并列的职责加以明确规定,旅游部门在日常市场检查和接到游客投诉举报时,有权力和义务进行处理。二是处理投诉落实不到位、程序瑕疵可能引发行政问责。

二、组织行政调解。《旅游法》规定,旅游投诉受理机构和有关调解组织在双方自愿的基础上,依法对旅游者与旅游经营者之间的纠纷进行调解。旅游投诉处理实行调解制度。旅游投诉处理应当在查明事实的基础上,遵循自愿、合法的原则进行调解,促使投诉人与被投诉人相互谅解,达成协议。上述规定应从以下几个方面理解:

一是侵害的是旅游者合法权益,提出旅游投诉的主体是旅游者。认定投诉人是否具有旅游者主体资格,关键要认定其与被投诉人是否存在服务行为。若没有事实上的服务行为,不是旅游者,即不能使用旅游投诉调解制度。二是旅游投诉调解的对象是平等主体之间的民事纠纷。若纠纷双方不是平等主体关系或者争议不是民事权利,则不适用旅游投诉调解制度。三是旅游投诉调解的性质是行政机关的居间调解。自愿前提下的行政机关居间协调,既不能强制当事双方参与调解,也不能强制达成或执行调解协议。但对旅游主管部门来讲,发起并组织行政调解是法定职责,必须履行。四是调解并不是投诉处理的唯一手段,不能认为处理了民事纠纷就可以放弃行政处罚,不能认为应当先进行民事调解,调解不成再行政处罚,这些都是行政瑕疵。

三、划拨质保金。出现“旅行社违反旅游合同约定,侵害旅游者合法权益,经旅游行政管理部门查证属实”以及“旅行社因解散、破产或者其他原因造成旅游者预交旅游费用损失的”,经旅游投诉处理机构调解,投诉人与旅行社不能达成调解协议的,应当做出划拨旅行社质量保证金赔偿的决定或提出划拨旅行社质量保证金建议。这项职责无论执行还是不执行,引起复议和诉讼的可能性都非常大,但实践中又十分容易被忽视,需要格外引起重视。

四、立案处罚。《旅游法》规定,在履行监督检查职责中或者在处理举报、投诉时,发现违反本法规定行为的,应当依法及时做出处理。《旅游投诉处理办法》规定,发现被投诉人或者其从业人员有违法或犯罪行为的,应当按照法律、法规和规章的规定,作出行政处罚、提出行政处罚建议或者移送司法机关。《旅游行政处罚办法》规定,在监督检查、接到举报、处理投诉或者接受移送、交办的案件,发现当事人涉嫌违反旅游法律、法规、规章时,应当在7个工作日内立案。案件情况复杂的,立案可延长至14个工作日内。上述规定一方面对投诉举报过程中发现违法行为的查处职责进行了规定,另一方面对办理行政处罚案件的立案时间做出明确限定。办案中违反、遗漏即构成程序瑕疵,属于可追责行为。

五、结果告知、案件移送。《旅游法》规定,接到投诉,应当及时进行处理或者移交有关部门处理,并告知投诉者。对不属于本部门职责范围的事项,应当及时书面通知并移交有关部门查处。《旅游行政处罚办法》规定,对实名投诉、举报不予立案或者撤销立案的,应当告知投诉人、举报人,并说明理由。

结合上述法律规定和司法实践,投诉处理要注意三个风险防范点:一是有投诉必须有告知。查处与否、是否有管辖权限都应当进行告知,不告知属于可追责行为。二是告知方式灵活多样,重点是确认投诉人能获取处理情况的途径。既可以口头告知,也可以电话或书面告知;既可以向投诉者本人告知,也可以向其委托的代理人告知。三是告知内容可平衡把握,重点是结合投诉事项提供过程性和结论性信息。从完整性上说,全面告知“投诉人投诉的违法行为、对被违法行为的处理措施、具体处理结果”等内容是最完备的;从法律规定上看,也可仅告知有直接利害关系的相关各方最终处理结果。但实名举报且不予立案、撤销立案的,应当告知并说明理由。四是投诉举报仅是查处行政违法案件的线索来源之一,与投诉举报内容无直接关系但属同一案件中查获的其他违法行为,执法人员有权裁量是否告知。五是移送必须书面通知并移交。

六、信息公开和公告检查、投诉情况。《旅行社条例》规定,应当及时向社会公告监督检查的情况。公告的内容包括旅行社的诚信记录、旅游者投诉信息等。《旅游投诉处理办法》规定,应当每季度公布旅游者的投诉信息,应当为受理的投诉制作档案并妥善保管相关资料。

投诉处理中要注意的风险点:一是法律、法规和规章明确规定应当公开的投诉举报情况,应当主动公开。二是申请公开的信息属于秘密事项,应当不予公开。《政府信息公开条例》确定的不予公开的内容仅限于国家秘密、商业秘密、个人隐私。三是投诉举报的过程性信息可以不予以公开。依据《国务院办公厅关于做好政府信息申请公开工作的意见》规定,行政机关在日常工作中制作或者获取的内部管理信息以及处于讨论、研究或者审查中的过程性信息,一般不属于《条例》所指应公开的政府信息。四是已主动公开的,应告知申请人获取信息的途径。对于已经主动公开的政府信息,行政机关可以不重复公开,但应当告知申请人获取该政府信息的方式和途径。

七、遵守投诉处理时效。事前审查阶段:接到投诉应当在5个工作日内做出受理或不予受理的处理决定,不予以受理的,应当向投诉人送达《旅游投诉不予受理通知书》,告知不予受理的理由;事中处理阶段:处理旅游投诉应当立案办理,填写《旅游投诉立案表》,并附有关投诉材料,在受理投诉之日起5个工作日内,将《旅游投诉受理通知书》和投诉书副本送达被投诉人。事后告知阶段:应当在受理旅游投诉之日起60日内做出调解处理决定,达成调解协议的,应当制作《旅游投诉调解书》;调解不成的,终止调解,向双方当事人出具《旅游投诉终止调解书》。

八、建立统一的投诉受理机构。国办发(2016)5号文规定,建立或指定统一的旅游投诉受理机构,实现机构到位、职能到位、编制到位、人员到位,根治旅游投诉渠道不畅通、互相推诿、拖延扯皮等问题。目前,各地建立统一投诉受理机制取得积极进展,但也面临着一些困难:一是一些地方没有启动此项工作,仍然按照既往的旅游投诉体制接受游客投诉。二是已发文建立统一投诉受理机制的地方重在强调“机制”重要性,而不在强化“机构”的实体化建设、厘清职责分工。

九、建立投诉举报内部制度。《旅游行政处罚办法》规定,应当建立健全对案件承办机构和执法人员旅游行政处罚工作的投诉、举报制度,并公布投诉、举报电话。受理举报、投诉的部门应当为举报、投诉人保密。风险防范要点:一是要建立内部投诉举报制度、公布投诉电话,二是要为投诉举报人保守秘密。督查问责、复议诉讼将依据这些法律规定,结合各部门制定文件、档案归档、工作流程等情况进行界定,来判断投诉举报人是否与案件有直接利害关系。

以上规定看似简单,实践中问题不少。一是投诉不“软”执法不“硬”。本应当为游客化解矛盾纠纷的,不及时主动履行职责;涉嫌违法的,不主动履行查处职责;在规章制度上,没有形成统一的投诉举报制度体系,处理时限把握不严格,告知内容不规范,不依法及时移送案件,时有引发行政问责和法律风险。二是游客维权意识的增强,聘请律师顾问、专业维权人员介入越来越普遍,所提诉求涉及的法律法规相对专业又有针对性,而投诉处理人员学习运用不够,对这些规定甚至不清楚,往往出现难以招架的情形。三是投诉举报业务监管不到位、巡查不到位、检查不记录不登记,甚至根本不实地核查,仅在电脑台账上、业务系统上登记录入。

投诉举报一旦处理不当并造成相应后果,无证可取、无据可查,行政问责、法律追责可能发生,并有翔实的制度约束。在监督手段上,《旅游行政处罚办法》规定,对旅游行政处罚的监督,可以采取定期或者不定期方式,通过案卷评查和现场检查等形式进行;处理对行政处罚行为的投诉、举报时,可以进行调查、查询,调阅旅游行政处罚案卷和其他有关材料。在问责方式上,《旅游法》规定,旅游主管部门和有关部门的工作人员在履行监督管理职责中,滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊尚不构成犯罪的,依法给予处分。《旅行社条例》规定,有“发现违法行为不及时予以处理”、“未及时公告对旅行社的监督检查情况”“未及时处理旅游者投诉并将调查处理的有关情况告知旅游者的”,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

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