有位網友提出一個問題：“某產品的主功能和附屬功能非同一商品類別，如導航儀功能（和導航儀上的時間和日期顯示（鍾、表、電子萬年曆），前者第9類，後者第14類，企業在兩類別上均註冊了同一商標，請問銷售該產品是否能夠證明在兩類別上均使用了該商標?（日常的外包裝及廣告宣傳均只說明導航儀功能。)”

這個問題本身引自“商品的主功能和附屬功能”，筆者想把它稍加展開爲“多功能產品”商標的使用問題。在技術不斷創新的當今，企業研發與市場拓展的着眼點之一即提升產品性能的競爭力。性能關乎使用，使用關乎功能與用途，性能的提升在很多產品上被具體化爲功能與用途的多樣性，即俗稱的“多功能”產品，例如：

本文開篇所指問題中的“具備電子萬年曆（1404羣組）功能的導航儀（0907羣組）”；

智能手機（0907羣組），具備照相（0909羣組）、攝像（0908羣組）、音樂播放器（0908羣組）、電紙書（0908羣組）等功能；

集合了複印機、傳真機（0903羣組）以及打印機、掃描儀（0901羣組）等功能的“多功能一體機”；鬧錶收音機（0908羣組、1404羣組）。

在《類似商品和服務區分表》中，以上列舉的多功能商品，其功能表述詞對應的商品沒有被《區分表》認定爲構成類似。

上述的功能對應的商品之間有可能本就具有一定的關聯（卻尚未被納入《區分表》）認定其類似），也有可能是企業通過技術創新之後，將兩種原本沒有關聯的產品，以多功能的形式集合爲一種產品。上述情況都需要企業針對每一種功能表述對應的商品進行商標註冊，但，商標註冊之後，卻在後續的撤銷三年不使用程序中、乃至商標侵權訴訟中，面臨舉證實際使用的境地，而這個境地也時常因爲功能表述詞對應的商品的彼此不類似性問題，演變爲舉證困境。

初步歸納及簡要回答

類型一：多功能產品：主要功能確定了用途、明確了商品領域屬性，此時附帶功能（產品功能），在牽涉商標使用的場合時，能否認定商標在附帶功能（產品功能）上存在實際使用？

例證：“具備電子萬年曆（1404羣組）功能的導航儀（0907羣組），日常的外包裝及廣告宣傳均只說明導航儀功能。”，如何應對“電子萬年曆”商品上註冊的商標的撤三問題。此情形下，筆者個人感覺，此枚商標在“電子萬年曆”商品上的註冊，有一定可能會被撤銷。

爲了分析這個問題，先行引出最高院曾經就“藍色菱形立體商標”的判決：最高人民法院在輝瑞公司“藍色菱形立體商標”對“在不透明的包裝內部的土黃色菱形圖形結合‘偉哥’文字商標”一案的裁定（最高人民法院（2009）民申字第268號民事裁定書）中指出：“由於該藥片（被告方）包裝於不透明材料內，其顏色及形狀並不能起到標識其來源和生產者的作用，不能認定爲商標意義上的使用。因此，不屬於使用相同或者近似商標的行爲。”最高人民法院通過此案指明瞭裁判思路：第一，在現階段，“售後混淆”不屬於我國商標法所指的混淆情形。第二，強調商標的使用是要具有“商標法之法律意義上的使用”，商標標誌的出現，不等同於商標的使用，後者的實質應當迴歸商標的本質“作爲區分商品或服務來源的使用”。

再進一步思考兩個問題：第一，平日裏總說的，判斷商品類似與否需要考慮的“功能、用途”，這兩個詞彙之間有沒有區別？功能指向產品所能發揮的作用，用途指向產品應用的領域和範圍。筆者個人的觀點是，在商品的功能與用途之間，根據“用途”的區分，是對消費者羣體進行的第一步的大範圍的區分（一部分消費者需要用於確認日期和時間的商品，而另一部分消費者，需要用於在交通過程中不迷路的產品）；而“功能”是在同一撥消費者的內部，進行的（在第一步用途區分已經進行完畢之後的）細緻的層級區分（這種區分，常常是爲了提升原有用途消費者的在已經購買了商品之後，實際使用商品的舒適程度。例如，準備購買防止迷路的導航儀的消費者，還想讓這種產品錦上添花，順帶告訴他日期和時間）。

第二，主要功能與附屬功能的區分點，在哪裏？筆者個人的理解是，主要功能基本上將/應建立產品的用途，並且主要功能形成了商品價值的主要部分。再進一步大膽設想，主要功能的價值越大、附帶功能的價值越小，則附帶功能指向的商品上註冊商標，被認定爲“未作爲商標實際使用”的可能性就越大。

導航儀與電子萬年曆的用途不同，消費者對上述兩種商品的消費訴求不同，準備購買導航儀的消費者，基本上不會去轉而去購買電子萬年曆。而只是爲了買一臺確認日期與時間的商品的消費者，基本也不可能基於這樣的訴求，去購買一臺導航儀當做電子萬年曆使用。這樣兩個原本獨立、互不相關，被《類似商品和服務區分表》認定爲非類似的商品項目，在生動活躍的市場，被二合一了。

爲什麼例證中的情形，可能不構成在“電子萬年曆”上的實際使用：“具備電子萬年曆功能的導航儀”，其用途是導航儀，其主要功能（商品價值的主要部分）是導航儀，在網友問題中，也強調該導航儀“日常的外包裝及廣告宣傳均只說明導航儀功能”。在這個例證中的“電子萬年曆”，基本上只能出現在該“導航儀”商品已經銷售完畢之後（如最高院“藍色菱形立體商標”案中所述的“售後”）、在使用過程中才會呈現的功能。而當銷售已經完成之後，電子萬年曆這種功能實現的時候，商標面對消費者併發揮識別作用的過程，進行完畢了。此時，很難說，該商標針對電子萬年曆這種商品發揮了識別作用。

類型二：多功能產品，主要功能確定了用途，但附屬功能（產品功能）在產品價值中所佔比重已經接近主要功能，甚至成爲左右消費者購買選擇的因素，此時，在牽涉商標使用的場合時，能否認定商標在附帶功能（產品功能）上存在實際使用？

例證：智能手機（0907羣組），具備照相（0909羣組）、攝像（0908羣組）、音樂播放器（0908羣組）、GPS（0907羣組）、遊戲機（2801羣組）等產品功能。

對比《類似商品和服務區分表》之2013文本與2014文本，可以看到第9類0907類似羣項下的多了一個商品項目——“智能手機”。尼斯編碼090719號商品爲“smartphones”，這個商品在中國被翻譯爲“智能手機”，而非“智能電話”。“手機”一詞顯然更符合中國消費者的語言習慣，它早已流行很多年。但十幾年前叫開的名詞，在今天看來頗具先見之明、很是符合實際。現在的“手機”功能如此之多，準確地說，真是“手裏拿着的多功能機”。

智能手機除電話通訊之外的產品功能早已非常強大，各大手機廠家也將研發與技術提升的重點放在了產品的“電話功能”之外的產品“附屬功能”上，市場所需早是清晰呈現的趨勢。消費者在購買手機時，關注的重點常常不是手機的通話質量，而是它的照相功能、上網功能等。甚至於，手機的照相功能，已經從“功能”範疇被提升至“用途”範疇：各大旅遊景區，越來越多地能夠看到人們用手機、而非照相機照相。又例如，在地鐵上帶着耳機聽音樂的人，兜裏放着的很多都是手機，而非專門的音樂播放器。

然而，這樣一種“手裏拿着的多功能機”卻“孤零零”地呆在0907羣組，與0908、0909等等類似羣都不構成類似，爲什麼“智能手機”被間接地被強調與“照相機”、“攝像機”、“音樂播放器”、“遊戲機”等產品均不類似？其中的深層原因值得分析。也許是爲了保護商標資源，防止一家企業，利用一種產品，取得可能加速商標資源枯竭的過於寬泛的保護？

但是，當一種產品上的價值格局以及消費者對其消費訴求有更新的時候，往往也意味着有關產品的市場（商標所在的市場）發生了格局更新。例如，當智能手機配備了強大的音樂播放器功能之後，單獨的音樂播放器產品的市場勢必相對縮小，從業者主體的縮減同樣意味着就專門的音樂播放器領域，主張權利的主體數量縮小，商標權的資源空間也自然會被釋放很多。此時，對智能手機（消費者眼中的音樂播放器），拒絕給予其針對音樂播放器領域裏的保護，其實是與現實的市場狀態以及消費者的認知存在出入的。

對於“智能手機”廠家而言，他們有可能採用綜合表述其產品名稱的方式，以達到使其商標針對多個類似羣組的商品獲得保護的目的。試想，一家智能手機廠家的廣告是：您看到的是不僅僅是一部智能手機，更是一臺照相機、一部音樂播放器以及一個遊戲機……。這個時候，又該如何界定該商標在“照相機”等商品的使用問題？

又例如，蘋果曾經的IPHONE6手機的包裝盒子上，除了“IPHONE”商標外，並沒有印刷任何有關商品種類的信息。其產品的包裝盒正面，完全就是一片空白。在包裝上並未專門向消費者突出“智能手機”的情況下，又怎麼能說，這個白盒子裏裝的，只是手機，而不是照相機或者音樂播放器呢？

上圖：蘋果iPhone 6包裝盒照片（圖片來自於網絡）

對於“智能手機”這樣的產品而言，圍繞其使用以及應對諸如撤三這樣的案件，以下幾點因素不應忽視：其一，重視對於商標本身的知名度和顯著性的分析以及舉證。其二，應當積極主張有關商品的類似性，通過商品的類似性，使其在關聯的諸如照相機、音樂播放器等產品上的有效註冊，本身，當商標具有較高知名度以及較強顯著性的情況下，有關商品的類似性，有可能基於個案特徵（個案的商標因素）而得到有利於註冊人的商品類似結論。同時，當商品的主要價值次要價值發生格局更新的時候，企業或應及時釐清其產品的價值構成格局，調整商品名稱的表述方式，以使其表達與商標註冊表述的商品項目，形成更好的對應關係。

類型三：多用途產品（多種“主要功能”），在牽涉商標使用的場合時，能否認定商標在其各個用途與多種功能上存在實際使用？

例證1：“數碼複合機”（或“多功能一體機”）的機器，具備“複印機、傳真機”（0903類似羣）以及“打印機、掃描儀（數據處理設備）”（0901類似羣）功能。

例證2：“收音機鬧錶”，既是一臺收音機（0908類似羣），同時也是一臺鬧錶（帶有錶盤或數字顯示等明顯的鬧錶外形特徵，1404類似羣。）

在例證1中，複印、傳真、打印、掃描，每一項均爲這臺機器的主要功能，實質亦指向了不同的使用目的、不同的用途。並且，複印機、傳真機與打印機、掃描儀，在《區分表》中沒有被認定爲具有類似性。此種情況下，用“複印機、傳真機、打印機、掃描儀”中的任何一種作爲商品的名稱，都難以做到準確描述這種產品，於是企業使用“數碼複合機”或“多功能一體機”這樣的名稱以作統籌化表達。然而“數碼複合機”或“多功能一體機”是《區分表》所沒有的。企業的商標註冊的指定商品項目，也基本上會被表述爲複印機、傳真機、打印機、掃描儀。

假如這家企業的“數碼複合機”或“多功能一體機”商品的商標被他人提出撤銷三年不使用，或者在應對侵權的維權中，被要求舉證證明商標在“複印機、傳真機、打印機、掃描儀”商品上的實際使用，那麼該企業舉證材料之商品表述“數碼複合機”或“多功能一體機”，能否被認定爲是適格證據？

個人認爲，這種情況應當認定爲“構成實際使用”。“數碼複合機”、“多功能一體機”等諸如此類的商品名稱，表達了這是一種多用途、跨領域的產品之意，而這種產品的性質、其用途（主要功能）、消費者對其購買的需求，分別符合“複印機、傳真機、打印機、掃描儀”的商品定義。這種情況，認定其構成實際使用，大約是比較合乎情理的。

“數碼複合機”或“多功能一體機”這樣的表述終究有可能就商標的使用問題產生爭論，因此，企業應儘可能地在產品的外包裝上、銷售環節中，找到合適的方式表述一下“複印機、傳真機、打印機、掃描儀”這樣的（符合《區分表》要求）的名稱。法律保護與市場拓展，都應被充分關注到。

如果有可能，在表達商品名稱的時候，儘量對多用途（多種主要功能）進行完整準確的表述，這一點，在有關商品的名稱不是特別複雜的情況下，完全可以做到，例如，例證2中的“收音機鬧錶”或者“鬧錶收音機”。這樣表述的產品名稱，應該可以有效支持、證明商標針對“鬧錶”以及“收音機”的實際使用。