近期，國家外匯管理局公佈了一批外匯類違法行政處罰案例，比如某名被處罰人向他人賬戶支付3.12億元人民幣，私自購買外匯，用於在境外購買房產等，這種行爲，多數是通過所謂的地下錢莊，採用對敲的方式直接在國內支付人民幣，在國外收取外匯，“悄無聲息”的完成場外非法外匯交易。而很多人疑惑，這個案件涉案金額如此之大，爲何僅僅是行政處罰，主要處罰就是罰款，而不是觸犯了刑法中的“非法經營罪？”最高院2019年2月1日施行的關於非法買賣外匯的非法經營案件的司法解釋，是否能夠直接適用？

答案是不行。這是因爲，立法機關和司法機關採用刑事手段打擊非法買賣外匯的重點，一直都是從事倒買倒賣的地下錢莊，而不是向地下錢莊購買和出售外匯的普通公民，刑事犯罪是非常嚴厲的法治打擊手段，但並不是所有的違法行爲都是犯罪，普通公民的違法購匯和售匯，其社會危害性並沒有達到應予刑事處罰的程度，對於給予行政處罰，更符合當前立法的本意。

因此，對於公民私自在規定場所外買賣外匯的行爲，比如某人通過地下錢莊購買大量外匯，在海外購買房產，這種行爲，屬於典型的行政違法，但這這種換匯行爲，目的是爲了個人消費，而不是以營利爲目的的，屬於違反《個人外匯管理辦法》第三十條的行政違法行爲，理應由外匯管理局依據《外匯管理條例》進行處罰，而不能定性爲刑事犯罪。

1.各省高院的觀點：單純的售匯或買匯，沒有營利目的，不能定性爲犯罪

比如河南省高級人民法院在2019年1月31日發表一篇題爲《“兩高”發佈司法解釋 依法嚴懲涉地下錢莊犯罪》的文章中，明確了非法買賣外匯的認定標準：據最高人民法院、最高人民檢察院有關部門負責人介紹，實踐中，地下錢莊非法買賣外匯主要有較爲傳統的以境內直接交易形式實施的倒買倒賣外匯行爲和當前常見的以境內外“對敲”方式進行資金跨國（境）兌付的變相買賣外匯行爲。倒買倒賣外匯，是指不法分子在國內外匯黑市進行低買高賣，從中賺取匯率差價。此類錢莊俗稱爲“換匯黃牛”。變相買賣外匯，是指在形式上進行的不是人民幣和外匯之間的直接買賣，而採取以外匯償還人民幣或以人民幣償還外匯、以外匯和人民幣互換實現貨幣價值轉換的行爲。”通過對倒買倒賣外匯的解釋，可以認定，只有以營利爲目的，倒買倒賣行爲，非法買賣外匯，賺取匯率差價，纔可能構成非法經營罪，而普通公民通過地下錢莊售匯或者購匯行爲，即便有一定的從中獲取了一定的收益，也不能認定爲以營利爲目的的經常性、面向公衆的非法經營行爲。

而廣東省高級人民法院發佈的《關於審理地下錢莊類非法經營犯罪案件法律適用問題的調研報告》中，更進一步的明確：不以營利爲目的，通過地下錢莊將外幣兌換成人民幣或者將人民幣兌換成外幣的行爲，只是一種單純的非法兌換貨幣的行爲，如兌換人並沒有通過兌換行爲本身從中謀取經濟利益的，不能構成非法經營罪。

因爲國家立法機關將非法買賣外匯行爲列入《刑法》二百二十五條的打擊範疇，是將以營利爲目的，進行倒買倒賣的“地下錢莊”、地下銀行作爲刑事打擊對象，而對於私自換匯的普通公民，就只能作爲行政處罰，這是因爲前者是典型的經營行爲，其屬於面向公衆展開以營利爲目的的計劃性經營行爲，而後者僅僅只是普通公民的偶發性行爲，其不具有面向公衆的特性，也不具有通過倒買倒賣方式營利的目的，其本身擁有合法的正當收入來源，因此其單向的出售美元或買入美元行爲，在司法實踐中都是以行政違法定性，而不具有需要刑事處罰的社會危害性，包括2019年2月1日施行的《最高人民法院最高人民檢察院關於辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題解釋》中，其所打擊和關注的對象也是倒賣倒賣外匯和通過對敲方式變相買賣外匯的地下錢莊。

2.相關行政處罰案例

比如根據2019年5月20日中華人民共和國國家外匯管理局公佈的行政處罰案例中，列舉了《案例13：湖北籍曹某非法買賣外匯案》《案例14：重慶籍彭某非法買賣外匯案》《案例15：安徽籍張某非法買賣外匯案》《案例16：浙江籍洪某私自買賣外匯案》四個私人通過地下錢莊購買或者出售外匯類案件，涉案金額從最低376萬人民幣到最高3億人民幣，但都僅僅是行政處罰。

而根據河南省南陽市外匯管理局的在2019年的行政處罰案例中，也有類似的行政處罰案例，如“宛匯檢罰（2019）1號”馬某某非法買賣外匯案，其違法事實是通過非法從事美元、人民幣兌換的經營者買賣美元，其於2019年4月2日被南陽市外匯管理局行政處罰。

如“宛匯檢罰（2019）2號”虎某某非法買賣外匯案，其違法事實是通過非法從事美元、人民幣兌換的經營者買賣美元，其於2019年4月3日被南陽市外匯管理局行政處罰。