也评芬迪案：非授权经销商店招上突出使用真品标识不构成商标侵权

黄璞琳

就芬迪公司诉益朗公司、首创公司的“FENDI”商标侵权与不正当竞争纠纷案，上海市浦东新区人民法院一审判决认为：益朗公司销售其从原先经销商处合法取得的产品时，在店铺店招中标明其出售产品的品牌，只是为了向相关公众传递其出售的商品来源于原告的客观事实,用以指示其提供的商品的真实来源,便于消费者寻找到其欲购买的品牌，并保持了正牌商品的品质和样态，这种使用方式并非为了让相关公众产生混淆，属于商标合理使用范围，不会造成相关公众的混淆和误认。被告益朗公司实施的系商品销售行为，即提供的系商品销售服务。原告第G1130243号“FENDI”商标核定使用类别为第35类服务类别，该类服务并不包括“商品的批发、零售”。益朗公司在涉案店铺中仅销售其自行购置的“FENDI”品牌产品，该销售行为既与一般商场、超市对商品的销售服务不相同且不相类似，又与第35类服务商标所包含的服务不相同且不相类似。在此情况下，其在店招中使用“FENDI”标识的行为仍然是对商品商标的一种使用，完全是为了出售“FENDI”正牌产品的合理需要，并不构成对原告服务商标的侵犯。

但上海知识产权法院二审判决推翻了该案一审判决：涉案店铺的店招上单独使用“FENDI”标识是否属于基于善意目的合理使用芬迪公司的商标，应根据其具体使用行为实际体现的使用方式是否超过必要限度，以及给予相关消费者的认知等客观事实，予以综合判断。（一）基于善意目的的合理使用行为应当是相关公众仅根据该使用行为本身就足以作出清晰、合理、正常的判断，而不会产生任何混淆和误认。益朗公司在涉案店铺店招上单独使用“FENDI”标识，显然已经超过了说明或者描述自己经营商品的必要范围，其实质仍是指向涉案店铺的经营者是芬迪公司，或者与芬迪公司存在商标或字号许可使用等关联关系，相关公众施以一般注意义务，在普遍情况下均会得出涉案店铺由芬迪公司经营或者经芬迪公司授权经营的认知。而益朗公司仅是涉案“FENDI”正牌商品的销售者，其与芬迪公司不存在任何关联关系，故益朗公司在涉案店铺店招上单独使用“FENDI”标识的行为尚不属于善意和合理的使用。（二）益朗公司在涉案店铺店招上单独使用“FENDI”标识，其指向还是涉案店铺经营者的身份，应当认为是在表明企业经营、管理者身份等服务类别上使用“FENDI”标识的行为。该行为属于未经商标权人芬迪公司许可，在与第G1130243号“FENDI”商标核定使用的相同类别即企业经营、企业管理服务类别内使用“FENDI”标识的商标侵权行为。

本文认为，上海知识产权法院二审判决有关商标侵权的认定，是错误的。理由是：

一、益朗公司在涉案店铺店招上单独使用“FENDI”标识，不能认定为在第35类企业经营、企业管理服务或类似服务上使用该标识。

基于尼基分类第十版的《类似商品或者服务区分表》，在对第35类“广告；商业经营；商业管理；办公事务”服务的注释部分明确指出，第35类服务主要目的在于对商业企业的经营或管理进行帮助，对工商企业的业务活动或者商业职能的管理进行帮助；以及由广告部门为各种商品或服务提供的服务，旨在通过各种传播方式向公众进行广告宣传。“企业管理、企业经营”服务属第3502组“工商管理辅助业”，与第3503组“替他人推销”服务均属第35大类服务，均是为他人的经营管理提供帮助服务。我们可以借鉴“替他人推销”服务界定标准，来界定“企业管理、企业经营”服务的内容：

1.工商总局商标局《关于超市服务与“推销（替他人）”服务是否属于类似服务的问题的批复》（商标监字〔2012〕第43号）指出：商场、超市属于销售商品的企业，其主要活动是批发、零售。商标注册用商品和服务国际分类第35类“推销（替他人）”服务内容是为他人销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询等。根据《类似商品和服务区分表》关于类似服务的判定原则，两者未构成类似服务。

2.北京知识产权法院在中科联社（北京）网络技术研究院与北京京东世纪贸易有限公司等侵害商标权纠纷二审民事判决（（2016）京73民终394号）指出：“推销（替他人）”服务应属于为他人的销售提供辅助服务的行为，而非以自己名义销售。

3.北京知识产权法院在中粮集团有限公司上诉北京寺库商贸有限公司东城第一分公司等侵害商标权纠纷二审判决（（2015）京知民终字第1828号）指出：“替他人推销”应是指帮助“他人”销售商品的行为，其既包括为销售者的具体销售行为提供单次的促销或推销的行为，亦包括对销售者日常销售行为提供常规性服务的行为，但该服务并不包括经营者“自己”作为销售主体销售商品的行为。因零售、批发服务均是销售者以自己名义进行对外销售的行为，故其不属于“替他人推销”的服务范围。至于商场、超市的服务是否属于“替他人推销”，则需要作具体区分。如果商场、超市等自己作为销售主体对外销售商品，则该服务不属于“替他人推销”。但如果其仅是为销售者在其购物场所内的销售行为提供相应服务，则该行为属于替他人推销。尤其在2013年后药品零售类服务引入第35类，且《分类表》中明确指出该几类服务与“替他人推销”不构成类似服务的情况下，更应作此理解。

4.最高人民法院在梁或、卢宜坚与安徽采蝶轩蛋糕集团有限公司等侵害商标权、不正当竞争纠纷再审民事判决（（2015）民提字第38号）指出：在《类似商品和服务区分表》中，面包店的服务类别属于第43类，采蝶轩服务公司在面包店铺门头上使用“采蝶轩”标识，不是对于其注册在第35类的“推销（替他人）”的服务商标的使用。

因此，第G1130243号“FENDI”商标核定使用的第3502组“企业管理、企业经营”服务，应当是指为其他企业的经营或管理提供帮助的服务，并不包括企业对自己经营进行管理，不包括经营者“自己”作为销售主体销售商品的行为。有的商场超市在自己作为销售主体对外销售商品的同时，会允许其他经营者入驻自己的商场超市并为入驻者的销售行为提供相应服务。而本案被告益朗公司在涉案店铺中仅销售其自行购置的“FENDI”品牌产品，其服务内容较商场、超市的销售服务更为单纯，不存在为其他经营者的销售行为或者经营管理提供帮助服务的内容，也不属与“为其他经营者的销售行为或者经营管理提供帮助服务”的类似服务。

判断两服务是否属于同一种或类似服务，首先需确定被诉行为的具体服务内容。虽然在（2015）京知民终字第1828号二审判决中，鉴于被诉行为并不涉及寺库网站的实际经营行为，而仅是搜索结果中推广链接部分的显示内容（即被告在搜索结果中推广链接部分显示“寺库北京朝阳大悦城100%正品保证全场低折抢购”等内容的行为），北京知识产权法院在确定被诉行为服务内容时，不以寺库网站具体从事的内容为依据，而需考虑网络用户对该被诉内容所指向的服务内容的认知（被诉内容会使部分相关公众有两种认知：其一是认为寺库商城为自营网站；其二则是认为寺库商城网站系为销售商提供网络服务的第三方平台，从而认为被诉内容中的“大悦城”标识是提供“替他人推销”服务的第三方交易平台标识）。但是，本案与前述寺库商城搜索链接显示案不同，本案的被诉店铺店招标识是在实体购物环境，与实体店铺紧密结合。对于服装等商品的普通消费者来说，看到诸如涉案店铺类的店招标识，会想到该店铺是销售经营某一品牌产品，而不会想到该店铺是“为其他企业的经营或管理提供帮助服务”的经营者。即使益朗公司涉案店铺的“FENDI”店招标识，具备表明该店铺经营者自己身份功能，指向了店铺经营者的身份，也不表示该店招标识是在“为其他企业的经营或管理提供帮助”的企业管理、企业经营服务上使用。

二、销售单一品牌真品的零售店铺，在其店招、外墙指示牌、店内装潢、销售票据、购物袋等场合突出使用该真品品牌标志，是否超出指示性合理使用的范围，是否会让相关公众误认为该店铺是品牌权人自营店或授权店，应当个案分析被诉行为具体使用方式，并综合考量涉案店铺所在地域所在行业的经营习惯和消费者认知习惯、商标权人是否以自营店授权店模式为主、商标权人的自营店授权店有无统一风格等因素进行综合判断。

1.是仅向相关公众传达在售商品的广告，还是传达经销商的商号、商标或经营风格，是界定经销商指示性合理使用的边界之一。非授权经销商在真品吊牌、衣架、包装袋、宣传册、货柜处使用在售真品上的商标，一般不会让相关公众将该商标误认为经销商的商号、商标或经营风格。在收银台、员工胸牌、店铺会员卡等主要体现店铺整体形象或风格之处使用在售真品上的商标的，一般会让相关公众将相关商标误认为经销商的商号、商标或经营风格。在网店网页、店铺内外墙面、店头店门等处使用在售真品上的商标，一般是向公众传达在售商品的广告；但若其使用方式特别，在当地或相关行业足以让人认为是店铺名（网店名）、店铺标识（店铺风格）的，则超出了指示性合理使用的边界。

2.是否易导致相关公众误认为经销商与商标权人之间存在授权经营、特许经营等特定商业关系，是界定经销商指示性合理使用的另一边界。如果某品牌商品以商标权人自营、授权加盟、特约经销等销售模式为主，或者商标权人自营、授权特许销售模式在相关市场有一定知名度，且自营店授权店在装潢上有统一风格，均突出其注册商标标识的，非授权经销商在店铺内外装饰、店头店门、名片、销售清单等处突出使用其在售真品的商标标识，尤其是与商标权人自营店授权店的统一风格相同或者近似时，即使未直接标注“特约、特许、授权”等字样，也易导致相关公众误认为该经销商与商标权人之间存在特许经营等特定商业关系。但若该品牌商品并未采取商标权人自营、授权特许销售模式为主，或者其自营、授权特许销售模式在相关市场并无知名度，那么，非授权经销商在店铺内外装饰、店头店门、名片、销售清单等处突出使用其在售真品的注册商标标识，但未后缀“店、商行、经营部”等组织形式用语，且未标注“特约、特许、授权”等字样的，相关公众一般不会认为该经销商与商标权人之间存在授权经营、特许经营等特定商业关系，而只会认为是该经销商在售商品的广告。

3. 有不少地方，酒品饮料等快消品以及插座开头等其他产品厂家或其代理商，经常花钱为各餐饮店、食杂店、电器店制作店牌或门头招牌。其牌匾上除了餐饮店、食杂店、电器店店名外，更显眼突出的是厂家商标，甚至牌匾上只有厂家商标或其产品图案。当地消费者也知道此类牌匾上的商标是厂家广告而非餐饮店、食杂店、电器店店名，最多表示该餐饮店、食杂店、电器店有牌匾上品牌商品在售。类似情形下，店铺内外墙面、店头店门等处突出标注的商标，就不会被相关公众认为是店铺的商号、商标或经营风格，也不会被认为是特约授权标志。

三、益朗公司在涉案店铺店招上单独使用“FENDI”标识，不可能侵害第35类企业经营服务、企业管理服务上的注册商标专用权。

本文前面已分析，即使益朗公司涉案店铺的“FENDI”店招标识，具备表明该店铺经营者自己身份功能，指向了店铺经营者的身份，也不表示该店招标识是在“为其他企业的经营或管理提供帮助”的企业管理、企业经营服务上或者类似服务上使用。本案被告益朗公司在涉案店铺中仅销售其自行购置的“FENDI”品牌产品，不存在为其他经营者的销售行为或者经营管理提供帮助服务的内容，也不属与“为其他经营者的销售行为或者经营管理提供帮助服务”的类似服务。

另外，新《商标法实施条例》第九十二条第二款规定：“已连续使用至商标局首次受理新放开商品或者服务项目之日的商标，与他人在新放开商品或者服务项目相同或者类似的商品或者服务上已注册的商标相同或者近似的，可以继续使用；但是，首次受理之日后中断使用3年以上的，不得继续使用。”工商总局商标局2012年12月14日《关于申请注册新增零售或批发服务商标有关事项的通知》，在第35类中新增 “药品、医疗用品零售或批发服务”项目，自2013年1月1日起放开受理此新增服务项目上的商标注册申请，并明确前述新增服务与所销售商品原则上不类似，与“替他人推销”等其他第35类服务原则上不类似。除药品、医疗用品零售或批发服务外，我国尚未放开其他商品批发零售服务项目的商标注册。按照“举其重而明其轻”的法律解释规则，尚未放开商标注册的服装等其他商品销售服务（批发零售服务）经营者，同样可依照新《商标法实施条例》第九十二条第二款主张继续使用其服务标识，无论他人在第35类“替他人推销”“特许经营的商业管理”“企业管理”“企业经营”等服务上有无相同或近似注册商标，都不构成对后者注册商标专用权的侵犯。

因此，益朗公司在涉案店铺店招上单独使用“FENDI”标识，即使会让人误认为该店铺是“FENDI”公司自营或者授权经营，也不可能侵害“FENDI”公司在第35类企业经营服务、企业管理服务上的注册商标专用权，但构成虚假宣传或者擅自使用他人企业名称不正当竞争，可适用《反不正当竞争法》第二条、第五条第（三）项以及第九条认定为不正当竞争行为。

（本文首发于《上海知识产权》微信公号及杂志）

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