市場經濟發展迅速，除著作權、專利、商標等傳統的知識產權外，企業的知識產權還有很大一部分，甚至核心的部分是以商業祕密形式存在。商業祕密是知識產權的一種，對商業祕密進行法律保護，是社會經濟發展的必然趨勢。同時隨着市場主體數量激增，商業競爭愈發激烈，商業祕密侵權訴訟等知識產權案件迅速增長。而迄今爲止，我國沒有制訂專門的商業祕密保護法，對商業祕密保護的規模散見於各種法律法規規章之中。因此，我國制訂單獨的商業祕密法也勢在必行。

商戰不會無祕密。商業祕密是市場競爭的利器，也是一類重要的無形財產。長期以來，我國理論界和實務中更多是將商業祕密作爲專利保護的補充，將其作爲反不正當競爭法補充保護知識產權的一個典型領域，而對其獨立的法律屬性和獨特的商業價值未能給予恰當的認識。相比一些歐美國家，長期以來商業祕密保護在我國並未得到應有的重視。實際上，商業祕密即使在重要性上不能與專利比肩，但至少其一些法律特性使其在法律上需要專門的保護，在重要性上也不可替代，且經常與專利相輔相成和協同發揮作用，有時還能夠使專利如虎添翼。例如，一些專利的有效實施需要依靠配套的技術訣竅。商業祕密還涵蓋專利鞭長莫及的經營信息，更不用說專利與商業祕密在功能和保護上各有比較優勢，而可以成爲滿足權利人不同選擇的替代性選項。因此，我們需要對商業祕密的獨特定位和價值給予應有的關注和重視。

隨着我國商業祕密在創新發展和市場競爭中的作用變得越來越重要，以及中美等國際經貿交往中商業祕密受到越來越多的強調和關注，完善商業祕密相關法律、強化商業祕密保護和加強商業祕密學術研究，具有越來越重要的意義。當前社會和學界對於制定商業祕密法的呼聲此起彼伏，也足以說明我國社會對於商業祕密越來越高的關注和期待。

本書是一部務實之作。我國有關法律對商業祕密的規定是簡約、抽象和概括的，但商業祕密保護實踐中的具體問題豐富多彩，司法需要創造性地解決法律問題，司法事實上發揮了豐富法律內容和創造性運用法律的功能。本書筆者長期從事知識產權審判工作，親歷了大量的商業祕密案件，對於商業祕密保護具有豐富的經歷、經驗和感悟。本書就是筆者在總結實踐經驗的基礎上，針對實踐中的突出問題，重點運用實證研究方法，對一些典型的商業祕密案例進行剖析，討論了我國商業祕密保護中部分成文法缺乏規定、存在爭議而同時對商業祕密保護又至關重要的問題，並探討了我國商業祕密保護的現狀及發展趨向。本書探討了商業祕密的構成要件、侵害商業祕密的構成要件、侵害商業祕密賠償損失的界定標準、商業祕密訴訟中的舉證責任分配及證明、不構成侵害商業祕密的合法行爲（商業祕密訴訟被告提出的抗辯問題）、商業祕密訴訟中技術問題的證明（包括對司法鑑定以及專家輔助人制度的探討）、商業祕密訴訟中的保全以及商業祕密案件中損失的界定等問題。這些都是商業祕密審判中已經遇到並且亟須解決的熱點問題。此外，預防侵害商業祕密訴訟中二次泄密，屬於我國商業祕密訴訟司法實踐中的前沿問題；商業祕密案件民刑交叉，以及商業祕密與勞動法、專利法、著作權法、刑法的關係，尤其是競業限制與商業祕密的關係，則是一線訴訟法官必須面臨的問題。本書對這些問題進行了有益的探討。

本書是系統之作。我國商業祕密保護規定散見於《反不正當競爭法》及相關法律之中，尚無一部統一的商業祕密保護法。但是，商業祕密法理則是體系性的。本書以實踐中的突出問題爲導向，較系統地探討了商業祕密保護法的相關法理，實現了理論與實踐的深度融合，具有很強的體系性和可讀性。

本書是創新之作。本書筆者深入思考和勇於探索，提出了一些有創造性的觀點。比如，在商業祕密的構成要件方面，認爲商業祕密祕密性有相對性；商業祕密價值性包括實際的、潛在的價值，同時也包括負面信息；商業祕密並不以實際使用爲要件；在侵害商業祕密訴訟有關的主體及客體方面，認爲中國商業祕密侵權主體按照侵權鏈的遠近分爲第二人、第三人，且侵權主體不以是否從事經營活動爲限；歸納了侵害商業祕密的客體；在商業祕密侵權訴訟有關的程序規則方面，認爲商業祕密侵權的歸責原則應是過錯及無過錯責任原則並用；構成侵害商業祕密不以行爲人主觀具有不正當目的爲條件；審理侵害商業祕密糾紛原告必須同時完成對原被告信息“相同或實質相同”以及“被告有接觸的機會”的證明責任；介紹了商業祕密中的“不爲公衆所知悉”這一消極要件舉證責任的發展；外國專家證人可以出庭作證；法院在侵害商業祕密案件中作出訴前禁令時不應事先通知被申請人；訴前禁令的效力應限制在訴前；侵害商業祕密案件中禁令不因反擔保而解除；賦予當事人對賠償計算方法的選擇權以及增加懲罰性賠償責任等。

孔祥俊

2019年3月13日

當我提起筆，爲即將出版的本書寫序時，往事一幕幕在我眼前掠過。多年的審判經驗、自己承辦的商業祕密案件都值得回味。將對審理商業祕密案件的共性問題的思考及司法實踐中的感悟書寫出來，是我多年的夢想。由於商業祕密案件本身的特點，對當事人而言，舉證較爲困難；對法官而言，審理此類案件適用法律的難度也是不言而喻的。正因爲審理商業祕密案件難度較大，我才一直在研究、在學習。2012年，我有幸在香港城市大學讀書，也因此有更多的時間和精力反思審案過程中遇到的具體問題和難點。法律的生命並非邏輯而是經驗。法官在審理案件時援引的規定時而清晰，時而模糊。當法律規定確定無疑時，法官也就無須再費力追尋；當法律規定模糊不清時，法官作爲法律含義的解釋者，必須面對法律規定的不確定性，在立法者制定的法律框架下，解釋對法律規定不清晰之處，填補法律的空白。法官的解釋就是尋找和發現立法原意，並通過自由裁量，尋找出使審判結果與正義相互和諧的裁判路徑。

法官是我熱愛的職業。懷着對知識產權審判工作的摯愛，我投入了全部的身心；關注審判前沿問題也是我職責所在。衆所周知，法官的天職是裁判案件。裁判案件是將抽象的法律條文解讀後，用於具體的、動態的個案中，以化解糾紛、維護當事人的合法權益。法官適用法律的過程，閃耀着法官作爲職業法律家的智慧光芒；法官的智慧來源於辦案的經驗積累、社會閱歷、學習思考。而案例則是“活的法律”和“行動中的法律”。在法官的眼中，既有凝固的法條和教條式的法理，更有“活”的法律。司法的魅力更多地來自“活的法律”。法官通過適用法律，使法律在動態的發展中得到相對的圓滿。記得有人說過：智慧的魅力在於理論能指導實踐，實踐也能上升爲理論。智慧既有能動性，又有創造性，能夠將理論與實踐結合爲一個相互作用的整體，從而對事物給予全面的洞察和深刻的預見。面對各種疑難和非典型的商業祕密案件，法律不可能都有現成的答案，而高層次和高水平的法律適用能力恰恰是融於法官內心和化於無形的，使法官能夠在遇到具體案件時形成處理思路的條件反射，並最終裁判案件。

人們常說：學如逆水行舟，不進則退。法官是審判工作的主體，也是法律完善的承載者和實踐者。深入研究審判實踐中的難點和鮮活案例，帶動審判工作，是對法官的必然要求。作爲從事知識產權審判的法官，我深知在多變的全球競爭中，知識產權尤其是商業祕密已成爲企業立於不敗之地及持續發展的動力。面對日益發展的審判需求，法官只有堅持學習，才能提高自身的理論素養和法律思維，提煉和總結適用法律的方法、經驗與智慧；才能將工作精髓上升到理論高度，使經驗得以傳承、智慧得以共享；才能從複雜的司法現象中找尋解決問題、改革創新的基本路徑；才能學以致用，統一裁判路徑。因此，從某種意義上，交流辦案感受其實就是學習與研究的過程，可以啓迪法官的辦案智慧，提高法官的司法能力。

紛繁的時代，法官是規則的守護者。行進在法治之路上，我們不斷困惑，也不斷解悟。與先賢的智慧相遇，與智者的思想碰撞，往往會使我們獲得一種撥雲見日的眼界，一種洞穿夜障的勇氣。審判是一項充滿活力的是事業，我始終認爲，對審理商業祕密案件的實務梳理，不僅是對個案裁決的歸納，更是對社會正義的擔當，也是對法律理論與司法實務的總結、規範、提高和昇華。於是，在研讀了大量與商業祕密有關的資料，思考了許多法理問題，參考了許多典型案例進行實證研究，重溫法律規定並對其進行解讀後，我有勇氣對審理商業祕密案件中所遇到的問題進行理論研究，對審判思路進行系統梳理，最終形成了本書；這也是我作爲法官對個案研究的首次嘗試。

本書從法官的視角關注了我國司法實踐中商業祕密及商業祕密訴訟的事項，也是對我國商業祕密及商業祕密訴訟中活的司法態度進行的討論。全書分爲十一章：第一章討論了我國商業祕密的構成要件，這是討論商業祕密及商業祕密侵權的前提。第二章討論了商業祕密侵權的構成要件。由於商業祕密侵權構成要件中的損害問題相對複雜，第三章專章討論了商業祕密訴訟中的損害及損害賠償問題。以上三章討論的是商業祕密的實體要件問題。從第四章開始，本書討論了我國商業祕密訴訟的部分程序性事項：第四章討論舉證責任分配及證明途徑；第五章討論在商業祕密侵權訴訟中，被告的不侵權抗辯，或稱合法性抗辯；第六章專章論述的是商業祕密訴訟中技術問題的證明，着重討論了我國特殊的司法鑑定制度及新進引入的專家證人制度；第七章討論了商業祕密訴訟中的保全，包括最新的臨時禁令制度，以及證據保全制度，着重從權利人的角度，討論瞭如何藉助司法制度完成舉證責任；第八章專章討論了商業祕密訴訟中舉證而帶來的特殊問題，即在商業祕密訴訟過程中產生的“二次泄密”問題。第九章到第十一章討論了商業祕密與其他部門法之間的關係。

本書選取討論的問題，力爭能夠代表我國商業祕密司法實踐中最突出、最值得討論的問題，但這顯然不是全部。書中所涉及的問題還遠遠不是中國商業祕密訴訟司法實踐中需要解決的全部問題，書中援引的案例、作出的分析以及提出的部分觀點，也許並不全面，更談不上一定正確。我期待通過本書把自己在審理商業祕密案件中的感悟、思考和體會與讀者分享，希望提供這樣一種視角，能夠引起讀者對審理商業祕密案件更多的關注、討論，進而激起中國法官和學者的思想碰撞及深度交流，爲審理商業祕密案件提供一種思路。

如前所述，我試圖充分利用審理商業祕密糾紛案件一線法官的身份優勢，從實體、程序及部門法的角度，對中國商業祕密保護司法實踐中遇到的突出問題進行了儘可能的全面討論，重點仍在於關注當成文法過於原則的情況下，對於該等問題中國的司法態度，從而一方面爲了解中國商業祕密保護的現狀提供一個文本，另一方面爲中國將來的商業祕密立法提供一個現實參照和訴求的總結。我相信，這樣一種討論視角和討論方式，對於中國商業祕密的司法審判以及立法，將會有所裨益。

就在本書即將交付印刷之際， 2019年4月23日第十三屆全國人民代表大會常務委員會第十次會議公佈了關於修改《反不正當競爭法》等法律的決定，其中對商業祕密保護的相關規定也進行了修改。好在修改的整體方向和內容與本書中提出的觀點和總結的司法實踐經驗相吻合，如商業祕密保護訴訟中的舉證責任、懲罰性賠償等。我希望各位業界同人在閱讀本書時，可以結合本書內容與法律最新修改，結合過去的司法實踐與最新的法律規定，進一步認識我國商業祕密司法實務工作。

最後需要強調的是，侷限於自己掌握的資料、篇幅、能力等因素，書中仍有一些內容需要在後續的研究中進一步擴展、深化，爲了未來的完善，敬請各位讀者對於書中的不當之處批評指正。

姚建軍

2019年4月於西安

- 作者簡介 -

姚建軍|香港城市大學法學博士，現任西安市新城區人民法院院長，曾任西安市中級人民法院知識產權庭庭長；全國審判專家，最高人民法院知識產權司法保護研究中心研究員,中國法學會審判理論研究會知識產權專業委員會委員。曾榮獲全國優秀法官、全國知識產權審判先進個人、西安市勞動模範稱號；榮立個人一等功一次； 2012年度被評爲“全國知識產權保護最具影響力人物”。

主審的多起案件被最高人民法院評爲“改革開放30年來影響中國的百件知識產權案件”“中國知識產權司法保護50件典型案例”，其中：株式會社尼康與浙江尼康公司侵害商標權與不正當競爭案入選《最高人民法院公報》；吳某某訴陝西廣電網絡傳媒公司捆綁交易糾紛案入選最高人民法院第16批指導案例；製作的裁判文書在全國知識產權裁判文書評比中獲二等獎。先後發表論文100餘篇，其中20多篇論文在全國法院學術研討會上獲得一、二、三等獎；出版（合作）作品《知識產權審判研究》《知識產權判解示例》。

文中介紹我國商業祕密保護理論和相關規定時，結合司法實務中相關案例進行分析。作者是西安市新城區法院院長，多年來審判過多起商業祕密案件，本書用到的多個案例是作者親自參與審判的案件，更加鮮活地展現了這些案例背後的法律思考和證成；

本書印刷前，恰逢2019年4月23日第十三屆全國人民代表大會常務委員公佈了對《中華人民共和國反不正當競爭法》等法律修改的決定，作者在書中添加了對商業祕密相關內容的解讀；

習近平總書記在第二屆“一帶一路”國際合作高峯論壇開幕式的演講中，關於中國下一步重大改革開放舉措時，也提到：“完善商業祕密保護，依法嚴厲打擊知識產權侵權行爲。”

目錄

第一編 我國商業祕密保護實體問題的法律規定與司法實踐

第一章 商業祕密的構成要件

第一節 商業祕密定義及範圍概述

第二節 商業祕密的構成要件——祕密性

第三節 商業祕密的構成要件——價值性

第四節 商業祕密的構成要件——保密措施

第五節《反不正當競爭法》修訂後對商業祕密保護規定的變化

第二章 侵害商業祕密的構成要件

第一節 侵害商業祕密的侵權主體

第二節 侵害商業祕密的構成要件——侵權行爲及其類型

第三節 侵害商業祕密的構成要件——歸責原則

第三章 侵害商業祕密案件中的救濟措施及損害賠償

第一節 侵害商業祕密的法律救濟簡述

第二節 侵害商業祕密賠償損失責任的界定

第三節 侵害商業祕密損害賠償之建議

第二編 商業祕密訴訟實務相關問題

第四章 商業祕密訴訟中的舉證責任分配及證明

第一節 侵害商業祕密訴訟中的舉證責任分配概述

第二節 商業祕密構成要件中祕密性的舉證責任分配

第三節 原告證明侵權人“採取不正當手段”的路徑

第四節 “舉證妨礙”制度在侵害商業祕密案件中的運用

第五章 不構成侵害商業祕密的合法行爲

第一節 商業祕密訴訟中被告抗辯不侵權的情形概述

第二節 善意第三人獲得商業祕密的討論

第三節 其他不侵害商業祕密的合法行爲

第六章 商業祕密訴訟中技術問題的證明

第一節 鑑定意見在我國證據法上的地位

第二節 侵害商業祕密訴訟中鑑定的邊界限定

第三節 商業祕密案件中提出司法鑑定的主體

第四節 司法鑑定的程序規則

第五節 商業祕密訴訟中的專家輔助人

第七章 商業祕密訴訟中的保全

第一節 商業祕密司法保護中的禁令

第二節 訴前禁令與訴中禁令的探析

第三節 禁令申請人的證明責任

第四節 商業祕密案件的證據保全

第五節 司法實踐中遇到問題的解決路徑

第八章 預防侵害商業祕密訴訟中二次泄密

第一節 商業祕密權利人如何避免商業祕密二次泄露

第二節 對涉及商業祕密證據材料質證方式的設想

第三節 法院應注意防止商業祕密二次泄露

第三編 商業祕密保護與相關部門法之間的關係

第九章 商業祕密保護與勞動法中的競業限制之間的關係

第一節競業限制請求權的法律規定

第二節商業祕密訴訟與競業限制訴訟的關係

第十章 商業祕密保護與知識產權法之間的關係

第一節 商業祕密保護與專利法的關係

第二節 商業祕密與著作權法的關係

第十一章 商業祕密保護與刑法之間的關係

第一節 商業祕密的刑事保護

第二節 侵害商業祕密罪的法律規定與司法實踐

參考文獻

附錄

對2019年4月23日第十三屆全國人民代表大會常務委員會《關於修改〈中華人民共和國建築法〉等八部法律的決定》中商業祕密相關內容的解讀

後記

姚建軍 著

定價：55元

2019年5月上市

☟輕戳「閱讀原文」即可購入「中國商業祕密保護司法實務」