遠桂寶

賭博罪屬於刑法分則第六章妨害社會管理秩序罪章節的罪名，其行爲系就偶然的輸贏進行賭博，參賭各方對可能造成的財產損失有明確預知並自願接受相關的輸贏結果，侵害的法益是社會主義社會風尚；詐騙罪屬於刑法分則第五章侵犯財產罪章節的罪名，其本質是以騙取財，表現爲被害人因行爲人的欺詐而陷入認識錯誤，從而表面上“自願”將財物交付行爲人，侵害的法益是公私財物所有權。賭博罪與詐騙罪看似有所區別，但在司法實踐中，對於發生在賭博場合的賭博型詐騙罪與圈套型賭博罪往往發生混淆。因此，有必要正確認定和區分這兩種犯罪行爲，釐清罪與非罪、此罪與彼罪的問題。

圈套型賭博犯罪，是指設置圈套誘騙他人蔘賭獲取錢財。該種賭博罪是司法解釋規定的犯罪類型。多發在車站、碼頭、鬧市等人流量比較大的公共場所，其行爲表現爲設置圈套誘騙他人蔘賭從中獲取錢財。嚴重危害社會治安，羣衆對此反映強烈。有一類圈套型賭博設賭者以筆的顏色形式誘騙他人賭博。賭博規則是猜對者贏，猜錯者輸。由於設賭者能夠控制鉛筆的顏色，以致參賭者猜此色變彼色，猜彼色變此色，參賭者有輸無贏，設賭者包贏不輸。對這種案件如何定罪，有人認爲，在賭博活動中常有設置圈套弄虛作假的情況，帶有欺騙性，但其客觀行爲是實施的賭博行爲，設賭人和參賭人均以非法營利爲目的，應以賭博罪論處。也有人認爲，這種設置圈套誘騙他人蔘賭從中騙取錢財的行爲不同於一般的賭博，更符合詐騙罪的特徵，設賭只是一種詐騙的手段，其實質仍屬於虛構事實或者隱瞞真相，使人信以爲真，採取弄虛作假進行欺詐，應定詐騙罪，不能定賭博罪。四川省高級人民法院就此於1990年請示最高人民法院。1991年3月12日，最高人民法院《關於設置圈套誘騙他人蔘賭獲取錢財的案件如何定罪問題的電話答覆》指出：“對於行爲人以營利爲目的，設置圈套，誘騙他人蔘賭的行爲，需要追究刑事責任的，應以賭博罪論處。”1995年11月6日，針對貴州省高級人民法院“關於設置圈套誘騙他人蔘賭，當參賭者要求退還所輸錢財時，設賭者以暴力相威脅，甚至將參賭者打傷、殺傷並將錢財帶走的行爲如何定性”的請示，最高人民法院《關於對設置圈套誘騙他人蔘賭又向索還錢財的受騙者施以暴力或者暴力威脅的行爲應如何定罪問題的批覆》規定：“行爲人設置圈套誘騙他人蔘賭獲取錢財，屬賭博行爲，構成犯罪的，應當以賭博罪定罪處罰。”之所以以賭博罪論定罪，主要是因爲這種類型的案件侵犯的法益是社會秩序，一是行爲人作案的地點一般是人流較多的火車站、汽車站、碼頭等公共場所；二是行爲人誘騙的對象是旅客、行人等不特定人羣；三是賭資數額較小。

賭博型詐騙犯罪，是指以賭博爲手段實施的詐騙。行爲人通過形似賭博的行爲，輸贏原本沒有偶然性，但僞裝具有偶然性，誘使對方參與賭博，從而不法取得對方財物。在賭博型詐騙中，被害人蔘與賭博當然是違法行爲，但是不影響行爲人的定性，因爲詐騙罪的構成要件並不要求對方的財產處分行爲出於特定動機，只要行爲人的詐騙行爲導致給付人處分財物，進而行爲人取得財物致使給付人財產受損，即可成立詐騙罪。司法實踐中，有辦案人員認爲，本類案件中所謂的被害人蔘與賭博是違法活動，其所輸掉的賭資不受法律保護，應當予以追繳或沒收，進而將這種案件作無罪化處理，造成的漏放問題突出，迫切需要從法理上澄清這種錯誤的認識。賭博型詐騙犯罪中被害人因賭博而交付賭資的，構成不法原因給付。不法原因給付的後果雖然是被害人喪失了民法上的返還請求權，但並不意味着其不能尋求刑法的保護。刑民規範目的的差異決定了刑法上犯罪的成立與否並不完全依從於民法上的處理結果，須爲獨立判斷。民法保護的是權利，通過賠償來修復受損的權利，刑法維護的是秩序，詐騙罪的設立不僅僅是爲了保護財產權利，更重要的是爲了維護正常的社會財產秩序，法秩序要求用於賭博的賭資被追繳或沒收，但是在被依法追繳或沒收前，相應的無權佔有本身也應受到尊重和保護，任何人都不可以隨意侵犯、妨害，否則社會秩序就會失控。可見，追繳和沒收制度並不妨礙將無權佔有評價爲刑法意義上的財產。被害人用於賭博等不法目的的財產，仍應受到刑法的保護。這是賭博型詐騙構成犯罪的法理基礎。

圈套型賭博罪與賭博型詐騙罪的區別。區分圈套型賭博犯罪與賭博型詐騙犯罪的關鍵是正確區分賭博罪中的欺詐行爲與以賭博爲手段的詐騙罪中的欺詐行爲。在現實生活中，賭博與欺詐經常是交織在一起的，設賭者總是希望通過各種各樣的欺詐手段來贏取更多的錢財，一點騙術不使用的賭博並不常見，正可謂“十賭九詐”。賭博罪中的欺詐行爲有兩種：一是賭博前的欺詐行爲，即編造虛假事由，引誘不願賭博或者賭博願望不強的人蔘與賭博；二是賭博過程中的欺詐行爲，即在賭博過程中使用“詐術”，做手腳，或者說“出老千”，增加贏的概率。在圈套型賭博中雖然有欺詐手段，但是賭博的輸贏主要是靠行爲人的賭博技巧、經驗和運氣來決定的，行爲人並不能控制賭局的輸贏。所以賭博罪中欺詐行爲的目的是營利，一是通過在賭博活動中取勝進而獲取財物的目的；二是通過抽頭漁利或者收取各種各樣的手續費、入場費等獲取財物的目的。而賭博型詐騙中的欺詐發生在賭博過程中，即賭博過程中採用了欺詐的手段弄虛作假，支配、控制賭局的輸贏，單方面確定賭博勝敗的結果，使對方參賭人員基於錯誤認識，誤以爲自己運氣不佳而“自願”交付財物給行爲人。行爲人通過欺詐手段的實施來控制賭局的輸贏，已經突破了賭博的規則束縛，做到實質上的只贏錢不輸錢，主觀上非法佔有故意明確，屬於以賭博之名，行詐騙之實的行爲，實質上符合詐騙罪的構成要件。

由此，筆者認爲，賭博型詐騙罪與圈套型賭博罪的關鍵區別是賭博型詐騙罪中的欺詐手段能夠控制賭博的輸贏，相應的主觀目的是非法佔有；圈套型賭博罪的欺詐是誘騙他人蔘與賭博或者在賭博過程中通過欺詐增加贏的概率，而非控制賭局的輸贏，營利是其主觀目的。

（作者單位：江蘇省南通經濟技術開發區人民檢察院）