獬推事按

英國20世紀90年代中啓動民事司法改革，在後來形成的民事訴訟規則中強調ADR——即替代性糾紛解決機制的使用。從1999年伍爾夫改革法案頒佈至今的20年間，英國本土的ADR有了新的發展及變化。2017年，英格蘭及威爾士的民事裁判委員會作爲在此法域內的智庫及諮詢機構，啓動了新一輪的對於英國ADR的檢視，企圖發現問題，形成廣泛探討並提供ADR進一步發展的改革建議，分別於2017年10月及2018年10月形成了ADR改革的兩份重要報告——中期報告及最終報告。庭前翻譯小組對兩份報告的部分章節進行了編譯，希望以此促進對於不同法域制度及問題的認識，本期繼續推送英國民事司法中ADR的革新，供大家參考。

英國民事司法中ADR的革新

上海海事法院 韓贇斐 | 翻譯

上海海事法院 張 虹 | 編校

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針對不同裁判領域的糾紛，或涉及各種不同標的額的糾紛，或處於訴訟程序中不同階段的糾紛，法院該如何鼓勵爭議糾紛的當事方採取調解或其他非訴訟糾紛解決方式來息訴止爭呢？

一 、在爭議伊始就鼓勵非訴訟糾紛解決程序

最有可能在爭議一開始就採用的解決爭議的方式是消費者和解和如報告中所述的申訴專員服務。應當謹慎地考慮消費者非訴訟糾紛解決程序指令的範圍和定位，除行政性機制（如NHS）外，目前英格蘭和威爾士司法系統沒有相應的消費者和解或申訴專員服務的提供方，當事人也沒有法定義務在案件中使用ADR服務，即使消費者希望使用這些爭議解決方式。目前有證據表明，消費者非訴訟糾紛解決程序和在線糾紛解決機制法規的現有要求甚至也被忽視和藐視到了非常嚴重的程度。顯然需要採取強制適用的方式，以確保上述爭議解決方式至少正在被採取。

二 、在訴訟過程中鼓勵非訴訟糾紛解決程序

在訴訟程序即將開始或正在進行階段，可增加對非訴訟糾紛解決程序的推動和鼓勵。應當要求原告在遞交起訴書狀中包含有與被告進行聯繫並討論爭議所涉及的具體問題的證明材料，如此能確保索賠人能聯繫被告討論索賠相關問題，爭議當事方已瞭解並嘗試其他非訴訟糾紛解決程序的可用性，訴訟系解決爭議的最後手段。

三 、訴訟前調解、信息和評估會議（MIAM）

應當積極地考慮在民事訴訟系統中加入訴訟前調解、信息和評估會議（MIAM）的可能性。這種爭議解決方式目前在英格蘭和威爾士的兩種適用（家事糾紛和僱傭糾紛）具有許多共同的要素，這一點令人喫驚。它們分別是：要求任何向諮詢調解和仲裁局（ACAS）發起僱傭勞動訴訟的當事方，必須儘早與仲裁處的調解服務處聯絡；要求任何想要提出家事訴訟的當事方都要經過訴訟前調解、信息和評估會議（MIAM）。以上這兩個要求都屬於行政方面的要求，不涉及法官或司法自由裁量權。如果沒有相關人員出具證明，證明上述相關的接洽已經發生，法院將不會開始訴訟程序，除非在家事訴訟中存在一些特殊的情況，例如家庭暴力虐待。這樣做的最大優點是快速、簡單，且在程序上沒有強烈的對抗。在上述糾紛中，雙方之間必然存在一種預先存在的關係，無論是在配偶身份關係，還是在僱主和僱員的僱傭關係。對比絕大多數的民事訴訟請求，這些訴訟請求大多是與金錢給付相關的訴訟請求，很可能沒有什麼抗辯，例如主張租金或水電費。值得注意的是，在僱傭糾紛和家事糾紛中，何方涉案都是比較明顯的。僱傭糾紛中，僱員和僱主需要參與調解。家事糾紛中，配偶雙方需要參加訴訟前調解、信息和評估會議（MIAM）。但是，在涉及公司的民事訴訟中，何方應當參與訴訟前調解、信息和評估會議（MIAM）就並非顯而易見了。對於一些反覆訴訟的公司來說，要求該公司參加訴訟前調解、信息和評估會議（MIAM）將是毫無意義且令人反感的。

我們注意到線上法庭（the Online Court）的案件工作人員將爲該法庭的訴訟當事人提供類似訴訟前調解、信息和評估會議（MIAM）的相關經驗。案件工作人員與爭議當事方的互動可能和訴訟前調解、信息和評估會議（MIAM）類似。目前尚不清楚線上法院（the Online Court）的案件工作人員是否擁有與非訴訟糾紛解決程序相關的指令權力，但是很明顯，他們至少會成爲這一領域非常有影響力的人物。我們非常希望案件工作人員能像目前的小額索賠調解員那樣，能在非訴訟糾紛解決程序問題上接受有效的培訓。案件工作人員可能會發揮關鍵角色作用，且我們希望司法-ADR聯合委員會（Judicial‐ADR Liaison Committee）能夠參與和監督使之發揮這一關鍵作用。

最後，正如家事調解委員會（Family Mediation Council）和家事調解標準委員會（Family Mediation Standards Board）一樣，需要成立民事調解委員會（Civil Mediation Council），以便能夠提供令人信服的訴訟前調解、信息和評估會議（MIAM）服務。

根據收集的資料顯示，意大利的制度體系就是訴訟前調解、信息和評估會議（MIAM）制度應用於實踐的一個成功例子，即如果爭議各當事方都同意，在初次會議後可以進行適當的調解，這一程序是強制規定的。在此過程中，必須由一名律師作爲調解人進行，而且實行起來效果頗受好評。這一方法適用於民事案件中的某些類別案件，這些案件約佔全部案件的10%，它被證明在解決某些類別案件方面是比較成功的。目前，意大利的實踐經驗並不影響我們對引進民事訴訟前調解、信息和評估會議（MIAM）的可取性的總體看法。有一種說法認爲，意大利的做法將會被其他歐洲國家效仿和發展，這些效仿和發展顯然應當受到監督。我們認爲，至少在可預見的將來，訴訟前調解、信息和評估會議（MIAM）不應作爲英格蘭和威爾士民事訴訟的先決條件或開始或繼續民事訴訟的先決條件。

四 、通過案件管理促進ADR的適用（Encourage through case management）

在討論更廣泛的案件管理權力和可能被廣泛稱爲哈爾西制度（Halsey Regime，譯者注：Halsey v Milton Keynes NHS Trust [2004] EWCA Civ 576,法院對贏得訴訟的當事方因不合理的拒絕ADR解紛機制施以費用制裁措施的判例）的問題之前，我們需要承認，案件管理和費用制裁（cost sanction）與當前系統中很大一部分標的額較低的案件根本無關。這些情況表明，非訴訟糾紛解決程序正處於動態變化時期。事實證明，小額案件調解體制已經成功了，新的小額人身損害索賠司法管轄及非訴訟糾紛解決程序指令正處於制定的過程中。

目前與非訴訟糾紛解決程序有關的案件管理系統具有以下特點：（1）非訴訟糾紛解決程序命令和隨附的訴訟中止（accompanying stays of proceedings）按慣例包括在訴訟各方同意接受法庭指示（agreement in Directions）的範圍內；（2）在指示聆訊會過程中，法官可能會說一些促進、激勵的話，在某些情況下甚至可能產生一定壓力，但實踐經驗並非是統一的；（3）法院對當事人一方或者雙方當事人就非訴訟糾紛解決程序作出的決定不服的，不會作出強制調解命令，也不立即給予處分；（4）法院可能要求拒絕的一方記錄其不嘗試任何非訴訟糾紛解決程序的原因，以便這些原因可以在以後的判決中被重新審查，然而，本工作組的成員不知道有任何這樣的事後審查正在進行，也不知道存在如何進行這種審議的任何指導；（5）對勝方的部分或全部費用可基於一方無理拒絕調解的理由在事後作出判決；（6）Halsey清單（Halsey List，譯者注：有關當事人可以在何種情況下選擇退出OPT-OUT非訴糾紛解決方式的清單）關於各方可以依靠什麼來證明拒絕有效調解的合理性的指導意見形成了一份允許選擇退出的清單。

在我們重新調整法院或規則所給予的鼓勵的層次或時機時，我們認爲，指導原則應當包括以下：（1）不建議採取任何全面強制的措施；（2）Halsey清單所列出的不加入非訴訟糾紛解決程序的可接受理由需要審查，而且對拒絕加入非訴訟糾紛解決程序的一方過於大度；（3）法院文件、議定書、訴訟當事人指導材料和案件管理都應相互協調，以表明一種假設，即非訴訟糾紛解決程序應在審判途中的適當階段進行嘗試；（4）儘管調解是最重要的一種方式，但它只是非訴訟糾紛解決程序中的一種，法院可以進一步鼓勵這種方式;（5）應不惜一切代價勸阻各方當事人不要陷入關於選擇加入或選擇退出非訴訟糾紛解決程序的無謂爭端中；（6）在決定是否使用非訴訟糾紛解決程序時，有必要制定一種更強有力的法庭干預手段，以便決定是否使用非訴訟糾紛解決程序；（7）Fontaine Orders（譯者注：法院頒發的強制令狀）至少應當成爲標準指示（standard Directions）的一部分；（8）在條件允許的情況下，應進一步考慮在不列顛哥倫比亞省模式的基礎上提出關於建立調解通知制度的建議。

如上所述，我們的報告並不支持非訴糾紛解決方式的全面強制適用，要以非全面強制的鼓勵爲主。因此，民事調解委員會的報告是讓法院管理可選擇性退出（OPT-OUT）的案件，並對當事人堅持拒絕調解的不服從行爲進行制裁。

合理性檢驗（The test of reasonable）

我們認爲可以接受的選擇性退出（opt-outs）的範圍大致如下：（1）雙方已嘗試調解，但未獲成功；（2）雙方已承諾在近期內實施非訴訟糾紛解決程序;（3）雙方（或一方）滿足法院的要求，即需要等待（通常是等到披露之後）進行任何有意義的談判，但如果案件沒有得到其他方面的解決，他們將承諾在該階段使用非訴訟糾紛解決程序；（4）一方或另一方有不合理或強迫的行爲；（5）這是一個法院需要對原則問題作出裁判的案子。

根據我們對非訴訟糾紛解決程序，尤其是調解，結合複雜而根深蒂固的爭端中的工作方式的綜合經驗，我們認爲以下任何一種選擇都不是可接受的選擇性退出，包括：（1）案件複雜；（2）案件涉及欺詐等嚴重問題；（3）非訴訟糾紛解決程序不太可能成功；（4）非訴訟糾紛解決程序的花費高；（5）一方或另一方相信其有十足勝訴的把握（strong case）。

關於費用制裁，我們的多數意見是，如果雙方都反對任何或任何進一步非訴訟糾紛解決程序的使用，他們將不太可能實施任何制裁措施。

現在，我們面臨一系列困難的政策爭議（policy issue）。我們對以下每一個問題都表示了我們的意見，但對其中一些問題我們沒有取得一致意見。我們認爲，每一個領域都需要進一步的工作，在未來進行詳細的研究。

政策爭議一，法院應在多大程度上干預非訴訟糾紛解決程序的選擇，並堅持進行調解，因爲它不同於簡單的談判。我們工作組的意見平均分爲兩種。第一種意見：若法院對高於那些簡單的、非正式的協商滿意，那麼在大多數情況下，這將滿足非訴訟糾紛解決程序的要求。當然，如果當事各方參加了司法評價或正式的圓桌會議，除非有非常特殊的情況，應認爲當事各方已經做了足夠的工作。第二種意見：雙方必須嘗試調解，除非CCMC（Costs and Case Management Conference 成本與案件管理會議）或PTR（Pre‐Trial Review 審前審議）的法官明確表示同意，否則在沒有調解的情況下，上述各方將無法進入審判程序。事實證明調解是對那些被認爲無法解決的案件的高度靈活的且有效的解決辦法。

政策爭議二，在案件進程中法院是否有可能干擾雙方的決策。法官已經在指令階段就非訴訟糾紛解決程序提出了建議，而忽視這一建議將導致持有費用處罰。然而，難道不能有一些更直接的干預措施嗎？我們認爲應該探討這種自由裁量權的使用。

政策爭議三，在這些案件中期聽證（midstream hearing）中，是否存在一種費用制裁能夠奏效。我們認爲是有的，但我們還認爲，詳細的發展建議和詳細的進一步討論需要利益相關者共同參與。我們意識到，在是否需要非訴訟糾紛解決程序的問題上，一旦法院的態度變得明確，並且對那些在某一特定案件中申請救濟失敗的人立即判決費用，當事人就會繼續使用非訴訟糾紛解決程序，並更多地使用非訴訟糾紛解決程序，減少爭論。我們認爲規範性的費用減免將是一種有效的激勵措施。

五 、未來：推行“調解辦法通知”的可能性

（A way forward: Notice to Mediate）

類似於家事糾紛訴訟前調解、信息和評估會議（MIAM）的非訴訟糾紛解決程序，其優點在於無需司法干預或消耗庭審時間。我們認爲，這方面最有希望的第一步可能是引進已經在不列顛哥倫比亞省實行的調解辦法通知（Notice of Mediate scheme）。

我們預期上述建議都是對現有制度的調整，不夠徹底，但鑑於目前的民事司法狀況以及目前對非訴訟糾紛解決程序服務的認識水平和可用性，已經是取得了適當的平衡。在不久的將來，我們認爲某種形式的自動轉換爭議解決行爲是可以實現的，希望設立自動將爭議提交非訴訟糾紛解決程序的制度，而無需訴交法院。我們有向自動化體系發展的空間嗎？工作組審議了各種選擇，認爲不列顛哥倫比亞省的調解體系在這方面提供了最有希望的前進道路。該體系的運作是，若一方發出調解通知要求調解，另一方被正式邀請進行調解，那麼調解將介入訴訟且系統將自動根據從一個法院批准任命名單來指定隨機調解員，而不考慮法院的干預。法院扮演者監督人的角色，那些參與調解的當事方的種種跡象表明，對於某一特定案件適用調解的適當性幾乎沒有什麼爭議，且在不列顛哥倫比亞的事實證明了，這是提高公衆對調解作爲一種技術並認識和接受的成功步驟。

如果我們引入注重調解體系制度，一些關鍵性的政策決策就會產生，包括：（1）如果調解書是由你認爲永遠不會調解的無理抗辯人發出，你是否有權向法院提出？不列顛哥倫比亞省方案的一個顯著特點是，減輕調解義務的唯一理由是已經參加之前調解並且調解失敗；（2）利益相關者是否足夠確信，有一種質量有保證的非訴訟糾紛解決程序產品可以被默認使用，就像在不列顛哥倫比亞省有這種法庭註冊調解員系統一樣？（3）根據不列顛哥倫比亞省的法律，對無視調解的公司實施制裁，包括讓缺席調解方敗訴以及費用令狀。在英格蘭和威爾士調解程序中，規則制定者必須決定這麼做是否過於嚴厲。

譯者手記

英國已在其司法實踐的多個領域中引入各種ADR，表明其對適用ADR化解矛盾糾紛已獲得了一定的實踐經驗和成果。在這一過程中，法院作爲不可缺席的重要一方，應當鼓勵爭議糾紛的當事人採取合適的ADR化解矛盾糾紛，同時，也應當不斷探索ADR介入爭議解決的時間點及具體方式、不同ADR方式在不同糾紛領域的適用，此外，研究案件管理對ADR適用的影響也是一個重要的課題。

就ADR介入爭議解決的時間點問題，可能性較大的時間點是在爭議一開始，具體方式包括消費者和解和申訴專員服務，不容忽視的是，ADR服務雖然已經成型，但其具體適用仍不算普遍，爲此，在訴訟程序即將開始或正在進行階段，也可增加對非訴訟糾紛解決程序的推動和鼓勵；就不同ADR方式在不同糾紛領域的適用問題，民事訴訟系統中應當積極加入訴訟前調解、信息和評估會議（MIAM）；就案件管理對ADR適用的影響問題，雖然案件管理和費用制裁（cost sanction）與當前系統中很大一部分標的額較低的案件根本無關，但小額案件調解體制已經取得了成功，在研究案件管理對ADR適用的影響問題時，要注意與非訴訟糾紛解決程序有關的案件管理系統所具有的特點，在規則制定過程中需要尊重相關的指導原則。

就英國現有的ADR發展來看，在多個糾紛領域引入ADR似乎是大勢所趨，但通過研究可以發現，ADR離真正成爲定紛止爭的主要手段還有很長的路要走，其與現有訴訟制度還需要不斷進行磨合。如何讓ADR成爲在新時代能夠真正解決糾紛的機制，無論是我國還是外國，對此都還有很多未知的理論領域和實踐領域需要去探索。

附鏈接

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