包拯是宋朝人，但宋代的戲曲並沒有什麼“包公戲”。“包公戲”是在元朝興起的，至晚清時終於蔚爲大觀。數百年間，包公審案的故事被編入雜劇、南戲、話本、評書、小說、清京劇，以及衆多地方戲中;近代以來，包公案”還被多次改編成影視劇。無數中國人都通過“包公戲”瞭解古代的司法制度與司法文化;一些學者也以“包公戲”爲樣本，煞有介事地分析傳統的“人治司法模式”，反思“中國傳統司法遲遲不能走向近代化的重要原因”。然而，作爲一種在宋代文明湮滅之後才興起的民間曲藝，“包公戲”的故事幾乎都是草野文人編造出來的，他們在舞臺上重建的宋朝司法情景，完全不符合宋代的司法制度。如果以爲“包公戲”展現的就是宋代的司法過程，那就要鬧出“錯把馮京當馬涼”的笑話了。現在我們有必要來澄清被“包公戲”遮蔽的宋朝司法傳統。

【尚方寶劍三口鍘刀丹書鐵券··】

就如《封神榜》中的各路神仙登場必亮出法寶，“包公案”的包青天也攜帶着皇帝御賜、代表最高權力的各類道具，元雜劇中尚只有“勢劍金牌”，到了明清傳奇中，則出現了權力道具“大批發”：“(宋皇)賜我金劍一把，銅鍘兩口，鏽木一個，金獅子印一顆，一十二第御棍……賜我黃木枷梢黃木杖，要斷皇親國戚臣;黑木枷梢黑木杖，專斷人間事不平;槐木枷梢槐木杖，要打三司並九卿;桃木枷梢桃木杖，日斷陽間夜斷陰。”

這裏的“勢劍”“金劍”，即所謂的尚方寶劍;“金牌”即丹書鐵券，俗稱“免死金牌”;“銅鍘”後來則發展成我們非常熟悉的“龍頭鍘”“虎頭鍘”“狗頭鍘”，龍頭鍘專殺貴族，虎頭鍘專殺官吏，狗頭鍘專殺平民。憑着這些神通廣大的法寶，包青天成了有史以來最厲害的法官，遇佛殺佛，遇鬼殺鬼。有意思的是，包公所要對付的罪犯，有時候也擁有類似的法寶，如根據元雜劇《包待制智斬魯齋郎》改編的潮劇《包公智斬魯齋郎》、川劇《破鐵卷》，都講述世家公子魯齋郎自恃有祖傳的丹書鐵券護身，無惡不作，無法無天。那麼好戲來了：具有最高殺傷力的尚方寶劍破得了具有最高防護力的丹書鐵券嗎?從戲文看，好像破不了。所以最後包公只好採用瞞天過海的非常手段，在刑事呈報文書上將“魯齋郎”寫成“魚齊即”，騙得皇帝覈准死刑，批迴文書，再改爲“魯齋郎”，纔將這個大惡霸押上刑場處斬。

於是，本來應當以法律爲準繩分出黑白是非的司法裁斷，演變成了誰擁有的權力道具更厲害誰就勝出的權力對決，恰如周星馳電影《九品芝麻官》所演示的那樣：一方祭出御賜黃馬褂護身，另一方祭出可破黃馬褂的尚方寶劍，一方再點破這尚方寶劍是假冒產品。這也坐實了批判傳統的人士對於“人治司法模式”的指控。然而，如此富有戲劇性的權力道具對決的情節，決不可能出現在宋朝的司法過程中。包公不可能手持尚方寶劍——因爲宋代並沒有向大臣御賜尚方寶劍、賦予其專殺大權的制度，要到明代萬曆年間，纔出現了尚方寶劍之制，皇帝才賦予持劍人“如朕親臨”“先斬後奏”的超級權力。包公的三口鍘刀更是民間文人幻想出來的刑具，歷代都未見將鍘刀列爲行刑工具，很可能是入元之後，民間文人從蒙古人用於鍘草的鍘刀獲得靈感，纔想到了給包公打造一副銅鍘的情節。

至於所謂的“免死金牌”，儘管北宋初與南宋初在戰時狀態下，宋朝皇帝爲安撫地方軍閥，曾賜李重進、苗傅、劉正彥等將領丹書鐵券，但賜丹書鐵券並非宋朝常制，而且隨李重進、苗傅、劉正彥叛變事敗，自焚、被誅，鐵券已被銷燬，鐵券之制遂不復存，以致南宋人程大昌說：“今世遂無其制，亦古事之缺者也。”因此，在宋朝司法過程中，不可能出現丹書鐵券對抗尚方寶劍的戲劇性情景。到明朝時，丹書鐵券才成爲常制。事實上，宋人的法制觀念是排斥免死金牌的。他們說：“法者，天子所與天下共也……故王者不辨親疏，不異貴賤，一致於法。”宋太宗時，任開封府尹的許王趙元僖因爲犯了過錯，被御史中丞彈劾。元僖心中不平，訴於太宗：“臣天子兒，以犯中丞故被鞫，願賜寬宥。”太宗說：“此朝廷儀制，孰敢違之!朕若有過，臣下尚加糾摘;汝爲開封府尹，可不奉法邪?”最後，貴爲皇子的趙元僖“論罰如式”。

宋太宗也曾想庇護犯法的親信——陳州團練使陳利用自恃受太宗寵愛，殺人枉法，被朝臣彈劾，本應處死刑，但太宗有意袒護他，說：“豈有萬乘之主不能庇一人乎?”宰相趙普抗議道：“此巨蠹犯死罪十數。陛下不誅，則亂天下法。法可惜，此一豎子，何足惜哉。”最後太宗不得不同意判陳利用死刑。皇帝本人也庇護不了犯罪的親信，何況免死金牌?可見宋人司法，並不倚重代表特權的權力道具，而更強調三尺之法。生活年代略晚於包拯的大理寺卿韓晉卿，一次受皇帝委派，前往寧州按治獄事。依慣例，韓晉卿赴任之前，應當入對(即入宮面聖)，請皇上做工作指示。但韓晉卿拒不入對，說：我奉命辦案，以法律爲準繩，國法擺在那裏，就不必徵求皇帝的意見了，免得干擾了司法。因而，至少在理論上，宋朝法官要讓犯死罪的權貴伏誅，只需憑頭上三尺之法，不必看手中有沒有尚方寶劍。

【“那廝你怎麼不跪”】

在所有的“包公戲”中(包括今人拍攝的《包青天》電視劇)，都不約而同地這麼表現包公審案的情景：訴訟兩造被帶上公堂，下跪叩首，然後整個過程都一直跪着。比如元雜劇《包待制智勘後庭花》講述，王慶等人被帶到開封府審問，衆人跪下，王慶不跪，包公喝道：“王慶，兀那廝你怎麼不跪?”王慶說：“我無罪過。”包公說：“你無罪過，來俺這開封府裏做什麼?”王慶說：“我跪下便了也。”遂下跪。跪禮在宋代之後，含有卑賤、屈辱之義。“跪訟”的細節，當然可以理解爲官府對於平民尊嚴有意的摧折。有論者就認爲，“在(古代)司法實踐中，無論是刑事案件，還是民事訴訟……涉訟兩造(包括其他干連證人等)一旦到官受審，不僅要下跪叩首，而且還要受到‘喝堂威’的驚嚇”。這一制度的設定，是爲了“使涉訟之人在心理上有了自卑感”。但宋代的司法是否真出現了要求訟者下跪的制度呢?筆者曾檢索多種宋朝文獻與圖像史料考據過這個問題。結果發現，不管是《名公書判清明集》《折獄龜鑑》《洗冤錄》等司法文獻，還是《作邑自箴》《州縣提綱》《晝簾緒論》等宋代官箴書，均找不到任何關於訴訟人必須跪着受審的記錄。

倒是《折獄龜鑑》“葛源書訴”條載，宋人葛源爲吉水縣令，“猾吏誘民數百訟庭下”，葛源聽訟，“立訟者兩廡下，取其狀視”。《折獄龜鑑》“王罕資遷”條載，宋人王罕爲潭州知州，“民有與其族人爭產者，辯而復訴，前後十餘年。罕一日悉召立庭下”。《名公書判清明集》收錄的一則判詞稱：“本縣每遇斷決公事，乃有自稱進士，招呼十餘人列狀告罪，若是真有見識士人，豈肯排立公庭，幹當閒事?”從這幾起民訟案例不難發現，宋朝法官開庭聽訟時，訴訟人是立於庭下的。那麼“站着聽審”到底是個別法官的開恩，還是宋代一般訴訟情景?據官箴書《州縣提綱》介紹的州縣審訟“標準化”程式：“受狀之日，引(訴訟人)自西廊，整整而入，至庭下，且令小立，以序撥三四人，相續執狀親付排狀之吏，吏略加檢視，令過東廊，聽喚姓名，當廳而出。”可知，宋朝平民到法庭遞狀起訴是用不着下跪的。

朱熹當地方官時，曾制訂了一個“約束榜”，對訴訟程序作出規範，其中一條說：州衙門設有兩面木牌，一面是“詞訟牌”，一面叫“屈牌”，凡非緊急的民事訴訟，原告可在詞訟牌下投狀，由法庭擇日開庭;如果是緊張事項需要告官，則到“屈牌”下投狀：“具說有實負屈緊急事件之人，仰於此牌下跂立，仰監牌使臣即時收領出頭，切待施行。”“跂立”二字表明，民衆到衙門告狀無須下跪。那法官開庭審理時，訴訟人又用不用跪着聽審呢?按《州縣提綱》的要求，開庭之際，法吏“須先引二競人(訴訟兩造)，立於庭下。吏置案於幾，斂手以退，遠立於旁。吾(法官)惟閱案有疑，則詢二競人，俟已，判始付吏讀示”。朱熹的再傳弟子黃震任地方官時，也發佈過一道“詞訟約束”，其中規定：法庭對已受理的詞訟，“當日五更聽狀，並先立廳前西邊點名，聽狀了則過東邊之下”。可見宋代法庭審理民事訴訟案，並未要求訴訟人跪於庭下。跪着受審的制度應該是入元之後才確立起來的。清人撰寫的官箴書，已經將“跪”列爲訴訟人的“規定動作”了，只有取得功名的士子鄉紳，才獲得“見官免跪”的特權。“包公戲”的編劇們，顯然是將元明清時期的庭審制度套到宋人身上去了。

【包公包辦了所有訴訟案?】

我們看“包公戲”或“包公案”小說，還會發現一個細節：人們到開封府訴訟，不管是大案小案，還是刑事民事，都由老包一個人審理，彷彿偌大一個開封府，只有包青天一個法官，頂多有一個公孫策在幕後贊襄。但實際上，北宋開封府設置有龐大的司法機構，其中的判官、推官、司錄參、左右軍巡使、軍巡判官、左右廂公事幹當官，都負有司法之職能，其主要職權便是審理刑事案與民事訴訟。百姓到開封府告狀，通常是左右軍巡院受理，開封知府不過是統率一府之公事而已。如果每樁案子都要包公親審，以宋代的健訟之風，且“開封爲省府，事最繁劇”，老包得像孫悟空那樣有分身之術纔行。

這其實是宋代司法專業化的體現：國家建立了一個專業、專職的司法官隊伍來處理司法。不獨作爲國都的開封府如此，其它的州郡一般也都設有三個法院：當置司、州院與司理院。有些大州的州院、司理院又分設左右院，即有五個法院。當然一些小州則將州院與司理院合併，只置一個法院。每個法院都配置若干法官，叫做“錄事參軍”“司錄參軍”“司理參軍”“司法參軍”。主管當置司的推官、判官，他們的主要工作也是司法。錄事參軍、司理參軍、司法參軍都是專職的法官，除了司法審案之外，不得接受其它差遣，即便是來自朝廷的派遣，也可以拒絕，“雖朝旨令選亦不得差”。而且，宋朝的司法官在獲得任命之前，必須通過司法考試。這個司法考試，宋人叫做“試法官”，由大理寺與刑部主持，兩部相互監督，以防止作弊，並接受御史臺的監察。“試法官”每年舉行一次或兩次，以神宗朝的考試製度最爲詳密：每次考六場(一天一場)，其中五場考案例判決(每場試10～15個案例)，一場考法理。案例判決必須寫明令人信服的法理依據、當援引的法律條文，如果發現案情有疑，也必須在試卷上標明。考官逐場評卷。考試的分數必須達到8分(不知總分是不是10分)，且對重罪案例的判決沒有出現失誤，纔算合格。必須承認，這個司法考試的制度已經非常嚴密、詳備了。

可惜宋人開創的高度發達的司法體系，以及司法專業化的歷史方向，並未爲後面的朝代所繼承，元明清三朝的司法制度，退回到非常簡陋、粗糙的狀態，如明代的府一級(相當於宋代的州)，只設一名推官助理訟獄，而清代則連推官都不設置，府縣的司法完全由行政長官兼理。長官力不從心，只好私人聘請刑名師爺襄助。《三俠五義》中的公孫策，其實就是清代藝人根據當時的刑名師爺形象塑造出來，北宋並沒有公孫策這一號人物，宋代的州府也沒有所謂的“師爺”。師爺，是行政幕府制度發展到明清的產物，又稱“幕友”。而宋朝恰恰是歷史上唯一一個不設行政幕府的王朝(軍政幕府還有保留)。以前許多學者都是從強化中央集權的角度來解釋行政幕府制度在宋代的消失，但如果換一個角度看，便會發現，宋朝已經在地方建立了專業化的行政、司法機構，當然不需要行政幕府贊襄。韋伯稱：“(大意)傳統中國的官吏是非專業性的，是士大夫出任的政府官員，是受過古典人文教育的文人;他們接受俸祿，但沒有任何行政與法律的知識，只能舞文弄墨，詮釋經典;他們不親自治事，行政工作是掌握在幕僚之手。”這個論斷可能符合明清的情況，卻完全不合宋朝之實際。

【宋代司法重不重程序?】

“包公戲”中的包拯，是一個權力大得嚇人的法官，集偵查、控訴、審判、執行四權於一身，一樁案子，明察秋毫的包公往往當庭就問個清楚，然後大喝一聲“堂下聽判”，義正詞嚴地宣判後，又大喝一聲“虎頭鍘侍候”，就將罪犯斬首了。有一些學者據此認爲，“這種權力混同行使的現象一直是我國古代司法制度所無法突破的障礙”，“正是中國傳統司法遲遲不能走向近代化的重要原因”。

問題是，“包公戲”展現的完全不是宋代的司法制度，因爲宋朝司法特別強調“分權與制衡”。爲實現“分權與制衡”，宋朝的立國者建立了一套非常繁瑣的司法程序。首先，偵查與審訊的權力是分立的，宋代的緝捕、刑偵機構爲隸屬於州、路衙門的巡檢司，以及隸屬於縣衙門的縣尉司，合稱“巡尉”，相當於今天的警察局，其職責是緝拿、追捕犯罪嫌疑人，蒐集犯罪證據、主持司法檢驗等，但按照宋朝的司法制度，他們不可以參與推勘，更不能夠給嫌犯定罪。宋初的一道立法規定：“諸道巡檢捕盜使臣，凡獲寇盜，不得先行拷訊，即送所屬州府。”案子進入州府的庭審程序之後，先由一名法官審查事實，叫做“推勘”。這位推勘官將根據證人證言、證物、法醫檢驗、嫌犯供詞，將犯罪事實審訊清楚，能夠排除合理懷疑。至於犯人觸犯的是什麼法，依法該判什麼刑，他是不用管的。被告人畫押之後，便沒有推勘官什麼事了。但如果審訊出錯，則由他負責任。這一道程序走完，進入第二道程序。由另一位不需要避嫌的法官，向被告人複覈案情，詢問被告人供詞是否屬實，有沒有冤情。這道程序叫做“錄問”。如果被告人喊冤，前面的庭審程序推倒重來，必須更換法庭重新審訊。這叫做“翻異別勘”。如果被告人未喊冤，那進入下一道程序。

案子的卷宗移交給另外一位獨立的法官，這名法官將覈查卷宗是否有疑點，如發現疑點，退回重審;如沒有疑點，則由他根據卷宗記錄的犯罪事實，檢出嫌犯觸犯的法律條文，這叫做“檢法”。推勘與檢法不可爲同一名法官，這就是宋代特有的“鞫讞分司”制度。宋人相信，“鞫讞分司”可以形成權力制衡，防範權力濫用，“獄司推鞫，法司檢斷，各有司存，所以防奸也”。檢法之後，將案子移交給一個判決委員會。判決委員會負責起草判決書，交委員會全體法官討論。若對判決沒有異議，則集體簽署，將來若發現錯案，所有署名的法官均追究責任。這叫做“同職犯公坐”。對判決持異議的法官，可以拒不簽字，或者附上自己的不同意見，這叫做“議狀”，日後若證實判決確實出錯了，“議狀”的法官可免於問責。

判決書必須獲得全體法官簽署，纔可以進入下一道程序：送法院的首席法官(即知府、知州)做正式定判。首席法官定判後，還需要對被告人宣讀判詞，詢問是否服判。這時被告人若稱不服判，有冤要伸，那麼將自動啓動“翻異別勘”的程序——原審法官一概迴避，由上級法院組織新的法庭複審，將前面的所有程序再走一遍。原則上刑案被告人有三次“翻異別勘”的機會。如果被告人在聽判之後，表示服法，那麼整個案子告一段落，呈報中央派駐各地的巡迴法院(提刑司)複覈。巡迴法院若發現疑點，案子複審。若未發現疑點，便可以執行判決了。但如果是死刑判決，且案情有疑，則必須奏報中央法司複審。宋代刑事司法程序之繁複、嚴密，堪稱歷代之冠，即使在今日看來，也會覺得過於“繁瑣”。包拯要是像“包公戲”表演的那麼斷案，毫無疑問，屬於嚴重違反司法程序，早就被臺諫官彈劾下臺了。遺憾的是，恰如民國法學學者徐道鄰先生所指出：“元人入主中原之後，宋朝優良的司法制度，大被破壞，他們取消了大理寺，取消了律學，取消了刑法考試，取消了鞠讞分司和翻異別勘的制度。”生活在元明清時期的小文人，已完全不知道宋代繁密的司法程序設計，只能憑着自以爲是的想象編造包公審案的過程。

【大義滅親與司法迴避】

爲了無限拔高包公執法如山的高大全形象，後人還創造了一個大義滅親、不近人情的包公故事：包公的侄子包勉，爲蕭山縣令，因貪贓枉法被人檢舉，奉旨出巡的包拯親審此案，查明真相後，下令鍘死親侄子。京劇《赤桑鎮》《鍘包勉》演的就是這個故事。有人以《赤桑鎮》《鍘包勉》爲樣本，著文批判：“法官擔任與自己案件有牽連的裁判官，如果他有道德自律性，能夠‘認定事實清楚’‘適用法律準確’的裁判案件的話，都會被冠以‘青天’的美譽。這正體現中國人從古至今一直關注的是訴訟裁判結局的公正性——實體正義，而忽略了法律程序和司法裁判過程的正當性——程序正義。”

編造出“包公鍘侄”故事的舊時文人，與將“包公鍘侄”行爲當靶子的今日學者，其實都誤以爲傳統司法制度不講究親嫌迴避，纔會出現大義滅親的司法官，只不過前者將“大義滅親”吹捧爲美德，後者視“大義滅親”爲司法迴避程序的缺失。然而，所謂的包公鍘侄案決不可能發生在宋朝。包拯生前留有一條家訓：“後世子孫仕宦有犯贓濫者，不得放歸本家，亡歿之後，不得葬於大塋之中。不從吾志，非吾子孫。”他的子孫也確實沒有辱沒祖宗，子包綬、孫包永年都居官清正，留有廉聲。包拯顯然並沒有一個成了貪污犯的侄兒，又何須大義滅親?即便包拯確有侄子犯罪，也輪不到包拯來大義滅親。因爲宋代司法特別講求親嫌迴避，在司法審判的各個環節，都設置了非常嚴格而周密的迴避制。宋朝法院如果受理了一起訴訟案，在開庭前要做的第一件事，就是覈定迴避的法官。所有跟訴訟的原告或被告有親戚、師生、上下級、仇怨關係，或者曾經有過薦舉關係者，都必須自行申報迴避。如果有迴避責任的法官不申報呢?許人檢舉、控告。不用說，這自然是爲了防止法官的裁斷受到私人關係、私人情感影響，出現假公濟私、公報私仇的情況。實際上也可避免發生親鍘侄兒之類的人倫悲劇。如果包拯的侄兒因爲貪贓枉法而被告上法院，那包拯首先就得提出迴避，決不可能親自審訊此案。

不但與訴訟人有親嫌關係的法官需要回避，在一起案子的審判過程中，負責推勘、錄問、檢法的三個法官，也不能有親嫌關係，否則也必須迴避。而且，法律還嚴禁推勘官、錄問官與檢法官在結案之前會面、商討案情，否則“各杖八十”。如果是複審的案子，複審法官若與原審法官有親嫌關係，也需要回避;對隱瞞迴避義務的法官，處罰非常嚴厲。

甚至上下級法官之間也要回避——即有親嫌關係的法官不能成爲上下級。這樣的司法迴避制度，可以說已經嚴密得無以復加了。那些批判傳統司法制度欠缺程序正義的人，顯然是將戲說誤當成歷史了。宋亡之後才批量出現的“包公戲”，實際上跟宋代司法制度已毫無關係，頂多只能反映元明清時期的一部分司法觀念與實踐而已。藉助“包公戲”批判傳統司法模式是大而無當的，因爲“包公戲”實際上遮蔽了發達的宋代司法文明。我寫此文的目的，是爲揭破這層遮蔽，重新發現優良的司法傳統。