所谓“公司成立过程中的刑事风险”，是指发起人或股东在公司成立、登记过程中可能涉嫌的刑事犯罪风险。其主要涉及的罪名有虚报注册资本罪、虚假出资、抽逃出资罪。《公司法》修改后，规定绝大部分公司可选择实行注册资本认缴制，但实行注册资本实缴登记制的公司还是有可能触犯虚假出资、抽逃出资罪的。上期内容我们介绍了虚报注册资本罪，本期我们一起来了解下虚假出资、抽逃出资罪。

虚假出资、抽逃出资罪的认定

根据《刑法》第159条的规定，虚假出资、抽逃出资罪，是指公司发起人、股东违法公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大，后果严重或者其他情节严重的行为。

司法机关在认定本罪时，一般重点考虑以下因素：

（1）行为人违反《中华人民共和国公司法》的规定从而实施了虚假出资或抽逃出资的行为。一般来说，虚假出资多发生在公司成立过程中，而抽逃出资多发生在公司成立之后。“虚假出资”，表现为未实际交付货币、实物或者未转移财产权，是否实际出资不能局限于形式审查，而应实质认定。“抽逃出资”，是指公司成立之后，公司的股东、发起人违反公司法的有关规定，从公司内转移出自己出资额的全部或一部分。抽逃出资的行为方式是多种多样的，有的是在公司成立之后购置原材料、设备的名义将资金抽回；有的注册资金本身就是银行贷款或向其他企业的借款，公司成立后将资金抽回还贷；还有的为了成立有限责任公司，与他人串通，让他人名义上出资成为公司的股东后，即将出资的作价如数抽回。

（2）虚假出资、抽逃出资必须是“数额巨大”、“后果严重”或“其他严重情节”才能构成本罪。

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第四条对此作了进一步的解释：

公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）超过法定出资期限，有限责任公司股东虚假出资数额在三十万元以上并占其应缴出资数额百分之六十以上的，股份有限公司发起人、股东虚假出资数额在三百万元以上并占其应缴出资额百分之三十以上的。

（二）有限责任公司股东抽逃出资数额在三十万元以上并占其实缴出资数额百分之六十以上的，股份有限公司发起人、股东抽逃出资数额在三百万元以上并占其实缴出资数额百分之三十以上的。、

（三）造成公司、股东、债权人的直接经济损失累计数额在十万元以上的。

（四）虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：

致使公司资不抵债或者无法正常经营的；

公司发起人、股东合谋虚假出资、抽逃出资的；

两年内因虚假出资、抽逃出资受过行政处罚两次以上的，又虚假出资、抽逃出资的；

利用虚假出资、抽逃出资所得资金进行违法活动的。

（五）其他后果严重或者有其他严重情节的情形

（3）本罪的主体是公司的发起人和公司的股东。公司发起人，是指股份有限公司中创立筹建公司的人员，是公司的“元老”级人物。公司股东，是指向有限责任公司投入资金并依法享有公司权力、承担义务的人或者持有股份有限公司股份并依法享有公司权利、承担义务的人。实际上，公司发起人在公司成立以后也就是成为公司的股东。 本罪的主体包括个人和单位。

（4）本罪的主观方面是故意。行为人明知自己的没有相应的出资，却以欺诈的手段取得公司股份或故意抽逃出资。行为人的动机是多种多样的，许多情况下行为人具有欺骗债权人、社会公众和其他股东的动机。

虚假出资、抽逃出资的处罚

根据《刑法》第159条的规定，虚假出资、抽逃出资数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或抽逃出资金额2%以上10%以下罚金。

单位犯此罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接负责人员，处5年以下有期徒刑或者拘役。

王某为A有限公司董事长兼股东。2011年3月29日，王某成为A有限责任公司股东后，因工程建设需要重新验资，其资金不足，遂找到冯某帮忙。冯某于2011年8月23日将1000万元存入A有限公司账户，某会计事务所有限公司于2011年8月24日对该1000万元实收资本验收后，王某违反《公司法》第28条关于足额出资份额规定，安排冯某于当日在网上将1000万元转入B科技有限公司。后检察院指控王某犯抽逃出资罪，于2014年9月向法院提起了诉讼。那么王某是否构成了抽逃出资罪？

2013年12月，全国人大常委会对《公司法》做出了修改，将一般公司的注册资本“实缴登记”改为“认缴登记”制，取消注册资本最低限额制度和缴足出资的限期规定，公司实收资本不再作为工商登记事项，公司登记时无需提交验资报告。在这种情况下，全国人民代表大会常委会讨论了《公司法》修改后《刑法》第158条、第159条对实行注册资本实缴登记制、认缴登记制的公司适用范围问题，解释如下：《刑法》第一百五十八条、第一百五十九条的规定，只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。

根据国务院印发的《注册资本登记制度改革方案》，现行法律、行政法规以及国务院决定明确规定实行注册资本实缴登记制的银行业金融机构、证券公司、期货公司、基金管理公司、保险公司、保险专业代理机构和保险经纪人、直销企业、对外劳务合作企业、融资性担保公司、募集设立的股份有限公司，以及劳务派遣企业、典当行、保险资产管理公司、小额贷款公司实行注册资本认缴登记制问题，另行研究决定。在法律、行政法规以及国务院决定未修改前，暂按现行规定执行。也就是说，仍旧实行注册资本实缴登记制的公司仅限于以上几类。如果民营企业家与上述几类适用主体无涉，则无涉嫌虚报注册资本罪与虚假出资、抽逃出资罪的刑事法律风险。依照王某的行为时刑法解释，王某构成抽逃出资罪是毫无疑问的。但依照判决时即2015年4月29日，则按照新的立法解释不构成此罪，根据刑法适用“从旧兼从轻”的原则，自然应当适用新的司法解释，即王某不构成抽逃出资罪。