原告A建設集團有限公司、法定代表人杭某某。

被告B地產開發有限公司、法定代表人樓某某。

第三人C建築工程有限公司、法定代表人陳某某

——涉案人員

案例背景：

原告A公司訴稱：因B公司承諾將其開發的某區143街坊地塊工程發包給A公司施工，A公司在雙方尚未簽訂書面施工合同的情況下，於2008年3月應B公司要求先行進場施工。

後由於B公司不願將工程繼續發包給A公司施工，A公司於2008年7月4日退場。

經計算，A公司已實際完成的基坑圍護工程造價爲人民幣(以下幣種均人民幣)7,417,007元。

另，B公司違反承諾，不願繼續將工程發包給A公司施工，屬於違約，理應賠償海濱公司可得利益損失13,000,000元。

A公司多次向B公司催討工程款，但B公司遲遲拖延不付，遂訴至法院要求判令：

1、B公司支付A公司工程款7,417,007元；

2、B公司賠償A公司可得利益損失13,000,000元：

3、B公司按同期銀行貸款利率支付A公司自2008年7月4日到實際履行日的逾期付款利息，暫計至2008年12月30日，合計277,025元。

原告A公司爲支持其主張提供以下證據：

1、2008年3月26日至2008年6月17日《會議紀要》12份；

2、2008年3月27日圖紙會審、設計交底紀要1份；

3、5#房臨邊圍牆處攪拌樁施工方案1份；

4、2008年4月1日技術覈定單1份；

馬楠解析：以上證據證明基坑圍護工程由B公司直接發包給A公司施工，施工過程中不存在總包單位C公司。

5、B公司項目副總經理金某某分別於2008年1月24日、2月15日、2月29日、3月6日發給A公司何某某的郵件4封；

6、B公司項目副總經理金某某名片1張；

馬楠解析：以上證據證明B公司將某區143街坊商品房項目的土建、安裝、圍護工程發包給A公司施工。

7、某區143街坊工程土地現狀照片3張，證明目前工程基坑已開挖，B公司已認可基坑圍護工程質量，並使用；

8、來自中國政府採購招標網的某區143號街坊商品房項目中標信息1份，證明C公司是在2009年2月3日中標某區143號街坊工程，圍護工程施工前及施工過程中並不存在總包單位C公司

9、《決算書》1份；

10、2008年11月5日發出的《律師函》(附EMS快遞單兩聯)1份；

馬楠解析：以上證據證明經A公司計算基坑圍護工程造價爲7,417,007元，結算資料已於2008年11月9日通過郵政特快專遞送達給B公司。

11、《公證書》1份，證明某區143號街坊商品房項目現已施工至主體封頂。

12、《上海市深基坑工程管理規定》，證明A公司提供施工的圍護工程符合驗收標準。

13、圖紙簽收收據、《土建安裝工程報價單》，證明根據B公司與A公司約定，B公司準備將整個工程發包給A公司施工，並將整套工程的圖紙提供給A公司，A公司根據該份圖紙分兩部分進行了報價，其中土建安裝工程報價79,470,163元，基坑圍護工程報價爲3,958,510元，整個工程是一個整體，B公司不能僅僅認同其中一部分的報價，而否認其他部分的報價。

被告B公司辯稱：B公司從未與A公司簽訂過施工合同，A公司只是向B公司的總包方C公司取得基坑圍護工程分包項目，A公司無權直接向B公司主張工程款。

A公司將B公司作爲被告，訴訟主體不適格。A公司未完成施工，圍護工程全部完工必須等基礎工程施工至+00，A公司至今未提供工程技術資料，並拒絕參與開挖條件驗收。

在A公司缺席的情況下，參與工程建設的相關方對圍護結構進行開挖條件驗收，結果驗收未獲通過。總包單位只能委託他人繼續施工並進行整改、修復。A公司的圍護結構工程大量偷工減料、未按圖施工、質量低劣，存在安全隱患，係爭圍護結構工程根本不具備結算條件，故價款不應支付，A公司關於“基坑已開挖，B公司認可基坑圍護工程質量，並已使用”的主張不能成立。

A公司與C公司簽訂的分包合同約定，圍護工程需基礎施工至+00後再支付工程款，因此，不能以A公司未收到工程款項爲由，進行司法審計。鑑於A公司與B公司不存在施工合同關係，且工程尚未具備結算條件，法院應當駁回A公司的起訴。

至於A公司是否另行起訴總包單位，與本案無關。因此，B公司不同意追加總包單位C公司爲被告。關於可得利益請求，因A公司與B公司不存在總包合同關係，更談不上違反總包合同，A公司主張可得利益純屬虛構，故堅決不同意對可得利益進行評估。

被告B公司爲支持其主張提供以下證據：

1、B公司與C公司於2008年2月18日簽訂的《建設工程施工承包合同書》1份，證明2008年2月18日，B公司將包括係爭的基坑圍護工程在內的某區143街坊商品房項目三標段工程總包給C公司。

2、C公司與A公司於2008年3月22日簽訂的《建設工程施工承包合同書》1份，證明C公司將係爭的基坑圍護工程分包給A公司。約定合同總價爲閉口價1,620,000元，工程承包內容包括圍護樁工程、砼護坡、鋼筋砼壓頂、井點降水等內容。待工程完工，項目範圍內的所有項目基礎開挖，完成所有地下工程項目時總包纔開始付款。工程施工完畢之後，A公司將圍護工程的相關技術資料及隱蔽驗收資料上報至總包單位及監理單位，待基坑開挖後上部工程施工至+0.00後組織驗收。

3、2009年2月17日《工程例會會議紀要》，證明會議紀要中要求總包單位請A公司提供圍護工程的技術資料並配合總包單位進行土方開挖，處理開挖後的質量問題。

4、2009年3月11日，C公司發函《關於要求儘快解決落實某區143號街坊商品房項目基坑圍護工程相關事宜的函》，證明A公司作爲基坑圍護工程的分包單位在未按圖紙施工完成全部施工內容的情況下，未經辦理任何手續擅自撤離現場，C公司已經通知A公司。

5、2009年3月19日，C公司發出的《關於某區143號街坊商品房項目基坑圍護工程相關事宜的函》及送達憑證，證明A公司已施工部分的基坑圍護工程未按圖施工，存在偷工減料等嚴重質量問題。C公司已經通知A公司，A公司拒不到場處理，C公司已委託其他專業施工單位對尚未完成的工程進行施工，並對質量問題進行整改。

6、《監理工程師通知單》，證明監理工程師已就係爭基坑圍護工程存在的質量問題及安全隱患向總包單位發出通知，要求採取措施。

7、《情況說明》，證明監理單位書面證明A公司在施工過程中施工管理混亂，在未提交任何工程技術資料未辦理交接手續的情況下擅自撤離現場，從目前開挖出來的情況看圍護工程存在大量的質量問題。

8、4張照片，證明係爭基坑工程存在質量問題。

9、《基坑開挖條件驗收會會議紀要》，證明係爭基坑圍護工程不具備基坑開挖條件，同時要求總包單位聯繫分包單位A公司到場，如A公司不到場，則由總包單位負責另請專業的圍護施工單位進場，繼續施工並進行整改，並在此後的開挖過程中處理質量安全問題。

10、上海鐵大建設工程質量檢測有限公司的檢測報告3份，證明樁長度嚴重短缺，不符合合同及設計標準。

11、《基坑圍護報價單》，證明A公司與C公司存在總、分包關係，“將積極配合業主”,而非配合C公司。

12、施工照片5套，證明因地下無樁，已重做的地面大面積損壞，致使不能大面積開挖；周邊居民房屋開裂產生危險，居民鬧事封鎖工地不能施工。區領導進行穩定工作協調。

13、《公證書》2份，證明因大面積圍護樁沒有做導致基坑一直沒有開挖，照片證明圍護樁還在施工中，基坑尚未開挖。

14、《143街坊地下汽車庫情況介紹》，證明地下汽車庫開挖情況。

第三人C公司述稱：B公司與A公司未簽訂任何書面合同，C公司與A公司存在總、分包合同關係，與B公司存在承、發包合同關係，合同價爲閉口價，雙方明示不再進行審價。

工程款數額不僅在承、發包合同中約定，且在招投標文件中也確定。A公司不顧合同約定提出造價鑑定申請，違背當事人意思自治原則。A公司未提交施工或竣工資料，施工中偷工減料，質量不合格，其訴請尚不具備前提條件。現工程質量不合格，C公司已提起了相關的訴訟。爲公正處理本案糾紛，請法院先行安排質量鑑定，待鑑定明確後據實審理本案。

第三人C公司爲支持其主張提供以下證據：

1、C公司起訴A公司[案號：(2009)楊民四(民)初字第1333號]的《民事起訴狀》、法院調查令、《對楊浦區法院調查令的說明》，證明C公司分包工程給A公司，A公司施工的基坑圍護工程條件驗收未通過。

2、《基坑圍護報價單》，證明A公司系從C公司處承接基坑圍護工程，結合C公司與A公司的分包合同，可以完整地證明A公司與C公司之間的合同關係。

3、《公證書》2份，證明A公司承接的基坑圍護工程尚未完成，照片顯示：大面積圍護樁沒有做，導致基坑一直未能開挖。

4、上海鐵大建設工程質量檢測有限公司的檢測報告3份，證明2009年12月10日，C公司對A公司承接的係爭工程已施工部分水泥土芯樣坑壓強度送上海鐵大建設工程質量檢測有限公司檢測，結果發現質量根本不合格。

法院認爲，本案系建設工程施工合同糾紛。B公司是係爭工程的業主、發包人。

B公司經招投標將包括係爭工程在內的整個工程項目發包給C公司建設施工，C公司系總承包人。

係爭工程的建設實際由A公司實施，A公司以B公司爲被告向其主張工程款。

根據各方當事人的爭議，法院查證後做以下分析認定：

關於B公司的訴訟主體是否適格。A公司認爲：係爭工程直接由B公司發包給A公司施工，施工過程中不存在總包單位，A公司從未與C公司發生承包關係，故其向B公司主張工程款。

B公司及C公司則認爲：係爭工程由C公司發包給A公司，A公司應向C公司主張工程款。

法院判決：

依照《中華人民共和國合同法》第三十二條、第三十六條、第二百七十條，《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條、第十八條第(三)項之規定，判決如下：

一、被告上海B房地產開發有限公司於本判決生效之日起十日內支付原告浙江A建設集團有限公司工程款人民幣4,393,812.49元；

二、被告上海B房地產開發有限公司於本判決生效之日起十日內支付原告浙江A建設集團有限公司上述工程款的利息，自2009年1月4日起算至實際支付日止，按照中國人民銀行發佈的同期同類貸款利率計算；

三、原告浙江A建設集團有限公司的其餘訴訟請求，不予支持。

如未按判決指定的期間履行給付金錢義務，應依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

案件受理費145,270.16元，由原告浙江A建設集團有限公司負擔113,270.16元，被告上海B房地產開發有限公司負擔32,000元。鑑定費119,000元，由原告浙江A建設集團有限公司、被告上海B房地產開發有限公司各半負擔。

如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，並按對方當事人的人數提出副本，上訴於上海市高級人民法院。

馬楠分享：

1、B公司提供C公司與A公司於2008年3月22日簽訂的分包合同，由於只有C公司一方的蓋章，且A公司不予認可，故該合同不成立。不成立的合同對當事人沒有約束力，C公司不是A公司主張工程款的合同相對方；

2、B公司是係爭工程的發包人，其直接將施工建設的圖紙交給A公司，在A公司開展施工過程中，B公司作爲建設單位參與圖紙會審、工程進展、質量監理等工作會議。C公司從未以總承包人的身份參與上述施工會議；

3、B公司提供的其與C公司於2008年2月18日簽訂的總包合同，與經登記備案的中標合同《建設工程施工承包合同書》雖在實質性內容上基本一致，但中標合同簽訂的日期爲2009年4月11日。在B公司、C公司均未提供證據證明在進行招投標前C公司已實際進駐工地並開始施工的情況下，只能認定C公司是在中標合同簽訂之後才成爲總承包人。

而在此之前，2008年5月、6月的施工會議紀要提及了“總承包單位進場後，總包單位負責施工”，“方便總包進場後現場的佈置及壩體壓頂的施工”等；A公司於2008年7月已退場，也印證了在A公司施工時，C公司還未作爲係爭工程的總承包人進場施工。

4、《基坑圍護報價單》中出現“貴公司”、“業主”的不同稱呼，在無其他證據印證下，亦不能推定出“貴公司”即C公司，更不能證明C公司與A公司建立了總包與分包關係。

綜上，A公司與B公司雖未按法律規定採用書面形式訂立建設工程施工合同，但從2008年7月施工會議紀要可反映，A公司已完成了大部分的施工，履行了建設工程施工合同的主要義務，B公司也已實際使用，雙方已形成了事實上的權利義務關係，故A公司與B公司的建設工程施工合同關係成立。

關於工程價款問題

A公司認爲：對鑑定單位確認的工程量無異議。其與B公司未訂立書面合同，依法應按現行2000定額作爲計價方法結算工程價款。

B公司及C公司則認爲：對鑑定單位在接受一方提供的鑑定材料不真實、不完整、不充分的情況下出具的鑑定意見，不予認可，應按A公司與B公司於2008年3月22日簽訂的分包合同約定的閉口價1,620,000元結算工程價款。

馬楠認爲：A公司在施工前出具的《基坑圍護報價單》，系其對係爭工程價款計價方式的真實意思表示。A公司稱該報價單是以整個項目全部由其承包爲前提，現B公司未將整個項目全部交由其承包，報價單應當作廢。由於B公司否認將項目交由A公司承包，故A公司提供的其單方製作的土建安裝工程報價單不具有證據的效力，不能證明《基坑圍護報價單》的出具以承接整個項目爲前提，故A公司關於報價單作廢，不應按現行2000定額結算工程款。

C公司與A公司於2008年3月22日簽訂的分包合同，因該合同不成立，對當事人沒有約束力，所以B公司與C公司主張以1,620,000元結算工程價款的意見，法院並沒有採納。

馬楠教授介紹：

高等院校教授、工程管理專業學術帶頭人，中國管理科學研究院學術委員會特聘研究員、住房與城鄉建設部政策研究中心特聘專家、中國建設工程造價管理協會專家委員會委員，英國皇家測量師學會資深會員，國家商務部對外援助工程專家、國家能源局核電標準化技術委員會工程經濟專家，中國電力工程造價專業委員會理事，北京市建設工程造價管理協會理事，國家建設類標準起草組專家，是我國工程管理領域少有的“產學研”新一代精銳代表！

馬教授講課善於運用歸納、比較、分析、總結的教學方法，緊密結合考試大綱，幫助考生在最短的時間掌握必要的內容，並對課程內容進行濃縮，便於考生對知識點的理解和記憶。

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