前言

如我們在“淺析《電子商務法》對電子商務經營者的影響”一文中述及，近年來，境內 [1]消費者對境外商品和服務的需求量越來越大，跨境電商市場迅猛發展，國內電商巨頭如天貓、京東等也紛紛佈局跨境電商領域，出現了天貓國際和京東全球購等主要爲境內消費者提供境外商品和服務的電商平臺。而在近期出臺的《電子商務法》（下稱“ 電商法”）以及相關規定則引起了跨境電商經營者的高度關注，楊春寶律師團隊的相關客戶紛紛致電諮詢諸如“電商法規定的電商經營者須具備境內市場主體資格是否也適用於境外電商經營者”等問題。爲此，楊春寶律師團隊在本文中將嘗試分析電商法對境外電商經營者（在本文中僅指境外電商平臺和平臺商家）的適用和影響，以期給相關機構和專業人士提供有益參考。

一、境外電商經營者的定義和類型

1. 定義

顧名思義，境外電商經營者是指在“境外”的“電商經營者”。依據《中華人民共和國出境入境管理法》、《個人外匯管理辦法》以及《涉外調查管理辦法》等法律法規，“境外”是指中國關境以外的國家和地區，除了其他國家和地區外，也包括中國的香港、澳門和臺灣地區。而依據電商法，電商經營者是指通過互聯網等信息網絡從事銷售商品或者提供服務的經營活動的自然人、法人和非法人組織。因此，境外電商經營者即指註冊在中國關境以外的其他國家和地區（含中國的香港、澳門和臺灣地區）的，通過互聯網等信息網絡從事銷售商品或者提供服務的經營活動的自然人、法人和非法人組織。

2. 類型

根據目標消費羣體的不同，境外電商經營者可以劃分爲以下三類：第一類主要面向境內消費者，如京東全球購、天貓國際以及在其上開設店鋪的境外商家。第二類面向全球消費者，境內消費者可直接在其網站或APP上選擇境內地址收貨，如neimanmarcus，Macy's等。第三類非面向境內消費者，因此境內消費者無法直接在其網站或APP上選擇境內地址收貨，消費者如需從該等境外電商處購買商品，需先在國外轉運公司註冊賬號並獲得轉運公司提供的境外地址，在下單後由境外電商將商品遞交至該境外地址，再由轉運公司遞交至境內消費者。該等境外電商包括Wish、newegg、shopee等。

二、電商法對境外電商的適用

依據電商法第二條的規定，境內的電子商務活動應適用該法，然而其並未明確“境內電子商務活動”的具體情形。那麼，境外電商向境內消費者提供商品或服務是否屬於“境內的電子商務活動”？也即，境外電商是否應受到電商法的規制？楊春寶律師團隊將分別從立法觀點、現行法律和司法實踐三個層面對這個問題加以解析：

1. 立法觀點

根據全國人大憲法和法律委員會於2018年8月28日發表的關於《中華人民共和國電子商務法（草案）》審議結果的報告（下稱“人大報告”），境內消費者從境外購買商品等電子商務活動，按照我國涉外民事法律關係適用法（下稱“法律適用法”）的規定，可以適用電商法關於消費者保護的相關規定。我們理解，電商法中關於消費者保護的相關內容在符合法律適用法相關規定的前提下應可適用於境外電商。法律適用法第四十二條規定，消費者合同適用消費者經常居所地法律；消費者選擇適用商品、服務提供地法律或者經營者在消費者經常居所地沒有從事相關經營活動的，適用商品、服務提供地法律。因此，在司法實踐中可直接根據法律適用法的上述規定適用電商法關於消費者保護的相關規定。

2. 現行法律

如前所述，本文所述的境外電商包括境外電商平臺和境外平臺商家兩個類別，因此，境內消費者通過境外電商平臺購買商品將形成兩個法律關係：一個是境內消費者與境外電商平臺之間的服務合同關係，另一個是境內消費者與境外平臺商家之間的買賣合同關係。依據法律適用法，二者的法律適用有所不同，具體而言：

境內消費者與境外電商平臺之間的服務協議（下稱“服務協議”）所適用的法律，應遵循法律適用法關於債權法律適用的一般規定[2]，即雙方協議選擇優先，如未選擇，則應適用與該合同有最密切聯繫的法律。因此，在服務協議的當事人並未選擇適用法律的情況下，如法院或仲裁機構認爲服務協議應適用境內消費者的經常居所地[3]法律，則應適用電商法關於消費者保護的相關規定，包括：保護消費者的個人信息，保障其知情權和選擇權，以及保障商品和服務質量等方面的規定。

而關於境內消費者與境外平臺商家（含自營業務的平臺）之間的買賣合同（下稱“買賣合同”）所適用的法律，則應遵循法律適用法關於消費者合同的相關規定[4]，即應適用境內消費者經常居所地法律，但是，如果境內消費者選擇商品或服務提供地（我們理解爲境外電商主營業地）法律，或境外電商在境內消費者經常居所地沒有從事相關經營活動的除外。此外，如買賣合同涉及產品責任，則應遵循法律適用法關於產品責任的相關規定[5]，即應適用境內消費者（被侵權人）經常居所地法律，但是，如果境內消費者（被侵權人）選擇適用境外電商（侵權人）主營業地法律、損害發生地法律，或境外電商（侵權人）在境內消費者（被侵權人）經常居所地沒有從事相關經營活動的除外。綜上，對於買賣合同和相關產品責任糾紛是否適用電商法，應結合境內消費者的選擇和境外電商在境內有無相關經營活動（對於如何認定在境內有無從事相關經營活動，尚未有官方釋義，我們理解應爲與買賣合同的標的物相關的經營活動）進行綜合判斷，在消費者未選擇適用法律且境外電商在境內存在相關經營活動的情況下，則應適用電商法的相關規定[6]。

對此，商務部等六部委於2018年11月28日聯合發佈的《關於完善跨境電子商務零售進口監管有關工作的通知》（下稱“工作通知”）明確，境外平臺商家除了需承擔產品責任和消費者權益保護責任外，還應承擔向海關傳輸交易電子數據以及申報清單的責任。此外，境外平臺商家還應委託一家在境內辦理工商登記的企業在海關辦理註冊登記。因此，“工作通知”在業務操作層面確認了電商法關於消費者保護的規定適用於境外平臺商家。

儘管如此，楊春寶律師團隊認爲，如果商品或服務提供地法律對消費者權益保護優於境內法律，境內消費者完全有權依據法律適用法選擇適用商品或服務提供地法律。而從有利於消費者權益保護的原則看，“工作通知”的實施並不會產生剝奪消費者選擇權的法律後果。然而，如果境內消費者的選擇是基於境外平臺商家的格式合同條款，電商法是否仍然可以適用呢？我們將在下文中具體分析。

3. 司法實踐

3.1 境內消費者與境外電商平臺

如前所述，服務協議的雙方可協議選擇適用的法律。然而，在商業實踐中，境內消費者如需在境外電商平臺購買境外商品，就只能勾選境外電商平臺提供的格式服務協議，因此，與其說是雙方“協議選擇”不如說是消費者“被選擇”適用法律。舉例而言，天貓國際的運營主體，即註冊在香港的淘寶中國控股有限公司（下稱“淘寶控股”），其與境內消費者的服務協議約定[7]，與服務協議相關的糾紛應提交香港國際仲裁中心並按照香港法律在香港仲裁，而京東全球購[8]的服務協議[9]則約定適用境內法律。該等格式條款是否合法有效？境內消費者“選擇”同意服務協議是否等同於法律適用法中規定的消費者“選擇”適用商品、服務提供地法律？雖然在司法實踐中尚未出現確認境外電商平臺的格式條款效力的判例，但是，最高人民法院民四庭負責人就《關於適用<中華人民共和國涉外民事關係法律適用法>若干問題的解釋（一）》（下稱“司法解釋”）答記者問時，針對法律適用法第四條明確規定的我國法律的強制性規定應予直接適用的提問特別提及了消費者權益保護法，因此，楊春寶律師團隊認爲，雖然司法解釋第十條沒有將“涉及消費者權益保護”作爲“強制性規定”的列舉項，但是，這種不完全列舉方式仍有兜底性的條款“應當認定爲強制性規定的其他情形”。因此，結合前述答記者問看，消費者權益保護法亦應作爲“強制性規定”予以適用，從而排除服務協議中的格式條款對適用法律的選擇。此外，《最高人民法院關於爲海南全面深化改革開放提供司法服務和保障的意見》（法發〔2018〕16號）規定，跨境電子商務平臺經營者使用格式條款與消費者訂立仲裁協議，未採取合理方式提醒消費者注意，消費者請求確認仲裁協議無效的，人民法院應予支持。這與《最高人民法院關於適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第31條的規定[10]一脈相承。最高人民法院的上述兩個規定雖然只涉及仲裁協議的效力，但其對於保護消費者權益的宣示可以在判定法律適用選擇條款的效力時參考。

值得指出的是，“工作通知”要求自2019年1月1日起，跨境電商平臺必須是境內市場主體，也就是說，諸如天貓國際和京東全球購這樣的主要面向境內消費者的境外電商平臺就必須將其註冊地遷移至境內，或通過設立境內子公司進行平臺運營，而在其完成重組變更爲境內電商平臺後就必須適用電商法。當然，如前所述，對於面向全球消費者的境外電商平臺，如選擇不在境內註冊運營主體，即使其服務協議採取合理方式提醒消費者注意，也未必能排除消費者權益保護法和產品責任法（含電商法與此相關的規定）的適用。而並不面向境內消費者的境外電商平臺，由於其與境內消費者之間並不會形成直接的合同關係，因而，不可能適用電商法。

3.2 境內消費者與境外平臺商家

在司法實踐中也未出現境內消費者直接起訴境外平臺商家的判例，楊春寶律師團隊認爲主要原因有二：首先，維權成本高。消費者起訴境外主體（或申請仲裁）的程序複雜、耗時長、成本高，還要面臨生效裁判的承認與執行問題，這與境內消費者可能的索賠金額嚴重不成比例，境內消費者可能被迫放棄維權。其次，部分境內消費者的法律意識不高，會誤認爲其在境外電商平臺購買商品時，賣方就是平臺，而不會追索到具體的平臺商家。而“工作通知”則進一步支持了境內消費者向平臺直接追責，其要求跨境電商平臺在境內消費者的合法權益受到損害時，須履行先行賠付責任。也就是說，境內消費者可直接向跨境電商平臺索賠。平臺在履行先行賠付後，再自行與境外商家進行協調。

當然，“工作通知”的要求只能適用於通過境內主體運營的跨境電商平臺購買境外商品的情形，如果境內消費者通過境外代購平臺或商家從境外購買商品，其法律適用則可參考上文提及的法律規定以及關於境外電商平臺的法律適用的分析。

結語

海關數據顯示，2018年前9個月，我國跨境電商零售進口579億元人民幣，同比增長56.6％。不僅如此，近期召開的國務院常務會議決定延續和完善跨境電商零售進口政策並擴大適用範圍，擴大開放力度，更大地激發消費潛力。不過，在跨境電商市場飛速發展的同時，相關糾紛也日益增多，因此，國務院常務會議在鼓勵跨境電商市場發展的同時，也明確了審慎監管原則，即：完善和細化有關監管要求，明確政府部門、跨境電商企業、跨境電商平臺、境內服務商等各參與方的責任，強化商品質量安全監管和風險防控，保障消費者的權益。爲落實國務院常務會議精神，“工作通知”等相關規定於近期密集出臺。我們將在下一篇文章中就該等規定進行解讀，敬請關注“PE與TMT之法律橋”公衆號。

*** 復旦大學法學院研究生濟智偉對本文亦有貢獻。

[1]本文所稱“境內”或“境外”均指中國關境內或關境外。

[2]《中華人民共和國涉外民事關係法律適用法》第四十一條 當事人可以協議選擇合同適用的法律。當事人沒有選擇的，適用履行義務最能體現該合同特徵的一方當事人經常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯繫的法律。

[3]第十五條 最高人民法院關於適用《中華人民共和國涉外民事關係法律適用法》若干問題的解釋（一） 自然人在涉外民事關係產生或者變更、終止時已經連續居住一年以上且作爲其生活中心的地方，人民法院可以認定爲涉外民事關係法律適用法規定的自然人的經常居所地，但就醫、勞務派遣、公務等情形除外。

[4]《中華人民共和國涉外民事關係法律適用法》第四十二條 消費者合同，適用消費者經常居所地法律；消費者選擇適用商品、服務提供地法律或者經營者在消費者經常居所地沒有從事相關經營活動的，適用商品、服務提供地法律。

[5]《中華人民共和國涉外民事關係法律適用法》第四十五條產品責任，適用被侵權人經常居所地法律；被侵權人選擇適用侵權人主營業地法律、損害發生地法律的，或者侵權人在被侵權人經常居所地沒有從事相關經營活動的，適用侵權人主營業地法律或者損害發生地法律。

[6]消費者信息保護見腳註3。

《電子商務法》第七十四條 電子商務經營者銷售商品或者提供服務，不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，或者造成他人損害的，依法承擔民事責任。

[7]本協議之效力、解釋、變更、執行與爭議解決均適用香港法律，凡因本協議引起的或與之相關的爭議、糾紛或索賠、包括違約、協議的效力和終止，均應根據提交仲裁通知時有效的《香港國際仲裁中心機構仲裁規則》，在香港仲裁解決。

[8]經覈實，京東全球購的運營主體爲註冊在香港的JD.com InternationalLimited。

[9]根據《京東用戶註冊協議》，該協議適用中華人民共和國大陸地區法律。

[10]經營者使用格式條款與消費者訂立管轄協議，未採取合理方式提請消費者注意，消費者主張管轄協議無效的，人民法院應予支持。

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作者簡介

楊春寶律師

楊春寶律師，北京大成（上海）律師事務所高級合夥人、TMT業務組牽頭人。執業23年，繫上海最早的70後高級律師。楊律師連續入選國際知名法律媒體China Business Law Journal“100位中國業務優秀律師”，榮獲Lawyer Monthly“2018中國併購律師大獎”，多次榮獲Finance Monthly“中國TMT律師大獎"和“中國併購律師大獎"等專業大獎，系Asia Pacific Legal 500和Asia Law Profiles多年推薦律師。楊律師具有上市公司獨立董事任職資格，系復旦大學法學院兼職導師、華東政法大學兼職研究生導師。楊律師出版《企業全程法律風險防控實務操作與案例評析》《私募股權投資基金風險防控操作實務》《完勝資本2：公司投融資模式流程完全操作指南》等13本專著。楊律師執業領域爲：公司、投資、併購和基金，TMT，房地產和建築工程，以及上述領域的爭議解決。電郵：[email protected]

孫瑱律師

孫瑱律師，北京大成（上海）律師事務所律師。孫律師在執業前先後在美國沃茨、英格索蘭和阿爾卡特朗訊等全球500強企業擔任全球、亞太區或中國區總裁或副總裁執行助理，積累了豐富的企業運營管理經驗，並具備非常優秀的中英文雙語溝通和協調能力。孫律師出版《私募股權投資基金風險防控操作實務》並發表數十篇併購、基金領域的文章。孫律師擅長領域爲：私募股權投資、企業併購、電商和勞動法律事務。電郵：[email protected]

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法律橋主持律師

楊春寶高級律師，大成（上海）律師事務所高級合夥人，TMT業務組牽頭人。

執業領域：

公司、併購、投融資和基金法律事務，TMT法律事務，房地產和建築工程法律事務，以及上述領域爭議解決。

榮譽：

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復旦大學法學學士(1992，保送入讀，上海市高校優秀畢業生)；悉尼科技大學法學碩士(2001)；華東政法學院法律碩士(2001)。

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